O Ativismo Judicial

(i) O chamado ativismo judicial ofende a teoria da separação dos poderes?

Sim, uma vez que é entendido por ativismo judicial a ampliação do campo de atuação do poder judiciário, ou seja, desconcentra-se de sua função inicial que está atrelada a assuntos materialmente constitucionais, uma vez que a Constituição Federal de 1988 é analítica e não sintética. Ao interferir em outros campos de forma sistemática fere a teoria de separação dos poderes, ainda que as funções atípicas sejam previstas. Como o próprio nome sugere, os ativistas judiciais atuam de maneira ativa, extrapolando suas atribuições com o objetivo de atender uma demanda social ou mesmo de outros poderes que representem a vontade política do governo, como ocorreu recentemente com a reforma trabalhista que, apesar de os juristas divergirem sobre a constitucionalidade desta, foi aprovada, contrariando boa parte da sociedade civil. De outro lado, atendendo uma demanda da sociedade civil, a legalização do casamento homoafetivo, apesar de não previsto inicialmente em lei, foi incorporado através de súmula vinculante do Superior Tribunal Federal.

(ii) O Poder Judiciário pode decidir questões como a “legalização do aborto”, a “liberação do uso da maconha”, entre outros? Se sim, qual o fundamento?

Sim. O Poder Judiciário tem competência para resolver assuntos por meio do controle de constitucionalidade que lhe é outorgado. Por meio do artigo 103 da Constituição Federal ele pode resolver ações judiciais diretas previstas na Constituição Federal vindas de outros órgãos nos âmbitos legislativo e executivo, por exemplo. A legalização do aborto é tema controverso que envolve um direito fundamento previsto na Constituição Federal: a vida. Essa seria a motivação necessária para a intervenção do Poder Judiciário. O ponto de discussão é a validação do momento em que começa a vida consciente, a partir do feto. Assuntos de grande comoção nacional e ampla divergência como estas são embasadas em tese pelos dois lados e cabe ao Poder Judiciário ponderar e decidir sobre esta questão. Ainda que este não tenha capacidade institucional técnica para arbitrar por si só a questão do aborto e da legalização da maconha, poderia utilizar-se de teses baseadas em conhecimentos médicos para avaliar esta questão, por exemplo, primando pela autocontenção judicial em detrimento do ativismo judicial para conferir maior imparcialidade no julgamento.

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