O DIREITO ECONOMICO

CARACTERISTICAS DO DIREITO ECONOMICO

O direito económico  caracteriza-se, principalmente, pela influência  do  Estado  nas  relações  socioeconómicas :

• Desmoronamento de fronteiras entre o direito privado e publico : Enquanto o liberalismo reservava a actividade económica ao domínio do direito privado, o direito publico ficava limitado ao âmbito da estruturação e funcionalismo da política do estado. A estruturação de uma genuína política económica veio a gerar um conjunto normativo visando a coordenação dos destinos da actividade económica sem que a iniciativa individual fosse afastada. O direito privado que tinha o contrato como sustentação central da vida económica e expressão insubstituível e primeira dá autonomia da vontade não mais existe. Ele cede terreno ao direito económico.

• Carácter recente: O direito económico, ramo jurídico de intervenção do estado na economia, é jovem em relação ao direito público em geral como consequência directa das finalidades especiais a prosseguir e dos regimes jurídicos utilizados no âmbito de intervencionismo estatal.

• Diversidade: O direito económico depende da estrutura económica dominante em cada país, tornando-se inviável a elaboração de uma teoria jus - económica geral com uma vocação ecuménica.

• Maleabilidade: As normas de direito económico contêm regras menos rígidas cujas as causas podem ser: diversidade de interventores na actividade económica, regimes variados de intervenção estadual, novos tipos de actos com características próprias e específicas.

• Mobilidade ou mutabilidade: A mobilidade ou mutabilidade manifesta se na transitoriedade da vigência e na plasticidade na adaptação aos casos concretos de uma parte de suas normas, em parte justificada pela sua natural sensibilidade às mudanças sociais e pela sua ligação as politicas económicas conjunturais.

Porque a politica económica é endereçada a factos concretos e isolados e porque, em virtude disso, não atinge uma satisfação generalizada, os sectores prejudicados abrandarão pela mudança que o estado não poderá ignorar em busca do devido equilíbrio, encurtando o ciclo biológico dos diplomas.

• Dispersão e heterogeneidade: A dispersão e heterogeneidade das fontes do Direito Económico manifestam-se na diversidade e no ecletismo das suas fontes. Neste Direito precisa de recorrer simultaneamente a regras e a instituições do Direito Publico e do Direito Privado tendo em conta as questões que se levantam pela intervenção estadual na economia.

• O carácter concreto: O Direito Econômico tem a ver com normas concretas direcionadas à condução do fenômeno econômico. Este, na verdade, é um fenômeno plenamente situado, visceralmente vinculado historicamente. Como visto, a economia se entende como a “ciência da escolha racional num mundo – o nosso mundo – em que os recursos são limitados em relação com as necessidades humanas”.64 Ora, as necessidades humanas são determinadas qualitativa e quantitativamente pelo contexto histórico e geográfico. Daí que as normas direcionadoras da economia também se ressintam dessa aderência concreta ao tempo e ao lugar. As noções tradicionais do Direito de pessoa moral ou coletiva e de coisa ou bem jurídico assumiram outra forma e conteúdo, sob a figura de empresa, interessando predominantemente nesta os aspectos de uso ou abuso de poder econômico, de concorrência e competição no mercado. Quanto a coisas e bens, mais interessa hoje indagar sobre o ativo das empresas, sobre o valor de seu patrimônio, condicionadores de seu posicionamento na bolsa. Também o contrato assumiu feição eminentemente concreta, passando a plano secundário o conceito teórico e abstrato de liberdade contratual e autonomia da vontade. Interessa na relação contratual moderna perquirir a igualdade concreta das partes de uma relação contratual. Tanto o legislador quanto o juiz desprezam os conceitos de uma abstrata igualdade, para verificar se, no plano concreto do confronto entre as partes, são elas verdadeiramente iguais, ou se há uma dominação ou escravidão de uma relativamente à outra.65

• O declínio do princípio da generalidade da lei: O princípio da generalidade como característica fundamental da lei decorre de sua concepção como concretização dos princípios racionais, através dos quais se pretendeu proteger o cidadão quer contra o poder absoluto do legislador quer contra o arbítrio estatal. A generalidade da lei é consequência da crença na racionalidade do universo e do homem. Esse princípio tem uma raiz ideológica na necessidade de se defender o cidadão e se corporificou nos textos constitucionais do século XIX. A partir do momento em que o Estado se propõe a adotar atitudes concretas de direção do fenômeno econômico, não é mais possível aceitar irrestritamente o princípio da generalidade da lei. No contexto de um liberalismo econômico puro, poder-se-ia falar da generalidade da lei, porque assumia uma figura abstrata de garantia das liberdades do indivíduo, ficando a este o encargo concreto de dirigir o fenômeno econômico através de um instrumental adequado para tratar com o caso particular. Se o fenômeno jurídico está direcionado para a ordem, para a consecução de um equilíbrio na convivência humana e, por isso, voltado para a unidade abstrata e geral, o fenômeno econômico se comporta como uma força centrífuga e desagregadora, provocadora de choques, de dissociação e de desequilíbrio na sociedade e, por isso, voltada para a diversidade concreta e individual.41 Assim, pois, aquele instrumental que era utilizado pelos indivíduos para conduzir o fenômeno econômico passou a ser adotado pelo Estado para o mesmo fim. As normas jurídicas assim adotadas fogem ao parâmetro de generalidade e de abstração adotado pelo liberalismo político e econômico para adotar características de concretude e de individualidade.

• Permeabilidade politica: Este direito é particularmente sensível às orientações politicas do poder legislativo e da administração que deixam uma ampla esfera de liberdade que e preenchida chamando à colação critérios políticos ao sabor das maiorias parlamentares ou das opções do governo do dia. A vontade politica dos órgãos do poder torna-se, deste modo, uma componente essencial no Direito Económico porque a vontade politica do legislador é um actor principal.

• A ampliação: A ampliação do âmbito das fontes tradicionais (com inclusão de leis – medida, leis – plano, actos – incentivo, etc) e o relativo declínio da sua importância, derivado do peso que assumem as novas fontes (acordos de concertação, códigos de conduta, contratos - tipo)

• Economicidade: O Estado, ao dirigir ou promover a atividade econômica tem finalidades diferentes daquelas objetivadas pela ação efetivada pelo indivíduo. Este procura sempre obter o maior lucro possível, consistente em reunir a maior quantidade possível de bens, para alcançar o seu bem-estar pessoal. O Estado deve colocar em primeiro plano a vantagem coletiva, condição e ambiente para a prossecução do bem-estar individual. Daí vir a perguntar: o que é melhor, a maior quantidade de bens ou a maior qualidade de vida? Em que medida a qualidade deve compatibilizar-se com a quantidade? A resposta a essa pergunta foi tentada desde a antiguidade clássica. No plano da ética individual, EPICURO se preocupou em dar a resposta a esse questionamento. Sua doutrina, também chamada de edonismo, veio ensinar que o ser humano deve procurar sempre o maior prazer possível.54 JEREMY BENTHAM segue essa linha de pensamento, colocando no lugar do prazer o interesse. Todo o agir humano é orientado pelo interesse, que se realiza no plano individual e também no geral. Sua moral se reduz a um criterioso cálculo de interesses.55 JOHN STUART MILL vem colocar o problema dos interesses e de seu fomento no âmbito do Estado e no questionamento da intervenção estatal. Dentro da concepção liberal, cabe ao indivíduo formular uma opinião exata e mais inteligente de seus próprios interesses e dos meios para fomentá-los. Como critério definidor aceita o Princípio da Maior Felicidade.56 O princípio da economicidade teve também sua conceituação trabalhada por R. STAMMLER, mostrando que o homem procura atingir a satisfação de suas necessidades através da menor quantidade possível de esforço e sacrifício. Este é o princípio que acompanha ao homem, e deve também acompanhar o Estado, na busca da realização dos objetivos sociais.57 O princípio da economicidade é o critério que condiciona as escolhas que o mercado ou o Estado, ao regular a atividade econômica, devem fazer constantemente, de tal sorte que o resultado final seja sempre mais vantajoso que os custos sociais envolvidos. Nessas escolhas, estarão sempre presentes os critérios da quantidade e da qualidade, de cujo confronto resultará o ato a ser praticado. As ações econômicas não podem tender, em nível social, somente à obtenção da maior quantidade possível de bens, mas a melhor qualidade de vida. É este um dos aspectos enfatizados pela conhecida teoria da análise econômica do Direito, a par da importância conferida ao critério da eficiência, como se verá a seguir.59

•  Eficiência:  Ao implantar determinada política econômica, deve o Estado pautar-se pelo princípio da eficiência, que é inerente à atividade econômica. E, ao fazê-lo, deve o Estado observar três planos, ou seja, aquele em que ele próprio exerce uma atividade econômica, dentro do âmbito de permissão ou de imposição constitucional; aquele em que adota uma postura normativa da atividade econômica; e aquele em que estimula ou favorece ou planeja a atividade econômica. É óbvio que o mesmo princípio deverá informar a atividade das empresas, que, ao exercerem a atividade econômica, devem estar imbuídas da ideia de que o seu sucesso depende exatamente da eficiência das posturas adotadas.

O princípio da eficiência foi abordado por CABRAL DE MONCADA, pertinentemente à empresa e se estende a sua influência informadora também à atividade do Estado, como visto. Ao conceituar tal princípio, assim o expõe aquele Autor: Através deste princípio fica a empresa obrigada a acomodar a sua gestão económica a um aproveitamento racional dos meios humanos e materiais de que dispõe, minimizando os custos de produção, de modo a poder responder na maior escala possível às necessidades que se propõe satisfazer. Mas esse princípio teve uma abordagem bem mais ampla e profunda através dos ensinamentos trazidos pela Escola de Chicago, através do mentor da Análise Econômica do Direito, RICHARD POSNER. Segundo esse autor, a economia normativa dita a lei ao legislador, ao juiz e ao intérprete. Entende Posner que a economia não está destituída de uma escala de valores, impregnando-se dos valores fixados pela política, pela moral e pelo direito. O fundamento dessa escala de valores é a eficiência, entendendo ele que um dos sentidos de justiça é exatamente o de eficiência, pois o homem é um maximizador racional de seus fins na vida, de suas satisfações. Os instrumentos de que se serve nessa avaliação são as noções de preço, custo, custo das oportunidades, de gravitação dos recursos em direção a um uso mais vantajoso. Para POSNER a eficiência é a “utilização dos recursos econômicos de modo que o valor, ou seja a satisfação humana, em confronto com a vontade de pagar por produtos ou serviços, alcance o nível máximo, através da maximização da diferença entre os custos e as vantagens”  Expondo o pensamento de Posner, GUIDO ALPA assim o condensa: Numa perspecva econômica, função fundamental do direito é portanto a modificação dos incentivos. Deste modo, o ordenamento jurídico assume a função de instrumentário de ordens “possíveis”, ou seja compaveis com as leis da economia: o direito tem uma função de mímese do mercado; não se “devem” dar (e é aqui que nasce a economia normava, e é ainda aqui que se descobre a escala de valores que Ackerman imputa a Posner) normas em contraste com o mercado, mas somente normas que transformem em comportamento vinculado as exigências objetivadas dele provenientes.63 O ordenamento jurídico brasileiro, a partir da Constituição de 1988, no art. 37, impõe a obediência, a par dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, também ao princípio da eficiência.

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