O DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO: A história de uma dicotomia

O DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO: A história de uma dicotomia

Ariano Mário Fernandes Fonsêca Filho1

SUMARIO: 1- Introdução; 2- O conceito de Direito Natural; 3- A evolução histórica do Direito Natural; 4- Conceito de Direito Positivo; 5- Evolução Histórica; 6- A Grande Dicotomia; 7- Conclusão; 8- Referencias Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO  

Este artigo científico procura partir da conclusão inicial de que é fundamental para um bom entendimento da historia do direito e para uma boa formação tanto jurídica quanto filosófica uma analise sobre o que é o Jusnaturalismo e o Juspositivismo, sua dicotomia e como eles desenvolveram-se ao longo da histórica.

O estudo desta dicotomia, que a partir do século XVIII vem sendo alvo de discussões e de influência no direito contemporâneo, é algo extremamente corrente nas grades curriculares das universidades ao redor do mundo. Portanto achamos necessária uma elucidação um tanto mais profunda para que os alunos que possam ler este artigo tenham uma noção mais ampla e abrangente em relação a este assunto.

Neste artigo discorreremos os conceitos dessas duas vertentes do pensamento jurídico através de alguns importantes pensadores como Herbert L. A. Hart, Tercio Sampaio Ferraz Junior, Hans Kelsen e João Mauricio Adeodato. Também procuraremos explanar a evolução histórica de cada um destas doutrinas, seus principais defensores e algumas das diferentes escolas que fazem parte delas.

2. O CONCEITO DE DIREITO NATURAL

É algo bastante difícil a conceitualização de algo tão grande, diverso, extenso e antigo quanto o direito natural. Digo isso porque retrato aqui uma forma de se pensar o direito que vem desde os tempos primevos da humanidade e que até hoje norteia

(1) Ariano Mário Fernandes Fonsêca Filho é um estudante do segundo período de direito na Universidade Federal da Paraíba (UFPB)

o pensamento jurídico de muitas pessoas, leigas ou até mesmo juristas contemporâneos.

O direito natural, para muitos, é concebido como sendo algo que está inerente as nossas convicções ou aos nossos ordenamentos jurídicos, pois está estabelecido, de acordo com certas escolas jusnaturalistas, pela natureza ou até pela razão.

O conceito de direito natural, segundo Tercio Sampaio, pode ser definido desta forma,

“Em consequência, o direito natural aparecia como um conjunto de direitos e deveres que se aplicavam às relações entre os seres humanos de forma análoga à que ocorre como o direito posto, o direito positivado ou pelos costumes ou pela decisão expressa da autoridade institucionalizada.” 2

Temos que notar que embora o conceito de Tercio seja bastante claro e conciso ainda é um conceito que explica de forma mais positivista o direito natural. Temos que procurar ver o Jusnaturalismo como sendo algo mais autônomo em relação ao direito positivo, porém é rara e complicada uma definição pura, onde não se encontra a comparação com o direito positivo. A conceitualização de Hart, um dos maiores positivistas contemporâneos, acaba mostrando-se menos ligada com o positivismo e coloca o direito natural como sendo uma ideia onde certos princípios não são alcançáveis ou ainda não foram alcançados pela razão humana. 3 

Uma forma também positivista de conceitualizar o direito natural é explicitada por Kelsen. Para ele o direito natural é uma doutrina ideológica que possui condutas que provem da “natureza”, que o ordenamento natural pressupõe-se diferente do positivo, pois é mais elevado e extremamente justo e valido.4

Podemos utilizar também como um bom exemplo de conceitualização do direito natural a definição de João Mauricio Adeodato,

“Pode-se definir o Jusnaturalismo, grosso modo, a partir de dois postulados fundamentais: 1. Há uma ordem jurídica além da efetiva, daquela

(2) FERRAZ, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, definição, dominação. 4. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003. p.170

(3) HART, Herbert. O Conceito de Direito. 1. ed. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2009. p. 240

(4) KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luis Carlos Borges. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 12

observável empiricamente pelos órgãos dos sentidos, que é metaforicamente designada “natural”, entendendo-se “natureza” como algo não produzido pelo ser humano; 2. Em caso de conflito com a ordem positiva, deve prevalecer esta ordem “natural”, por ser ela o critério externo de aferição daquela , hetero-referente (e superior) em relação ao direito positivo.”5

Esta citação nos mostra uma definição que vai nos remeter a uma pretensão do  direito natural que é a de que este pode retirar de fatos certas normas não criadas pelo ser humano, “naturais”.

Se faz mister para um bom entendimento do direito natural que, como em quase tudo no direito e na vida, estes conceitos não são aceitos de forma geral pelos jusnaturalistas. O próprio Adeodato diz que existem certas diferenças de opinião em relação ao que consistiria tal “natureza”6, portanto estas conceitualizações feitas aqui neste artigo procuram apenas uma explanação mais abrangente do assunto e não encontrar um ponto de conciliação entre estes jusfilósofos.

3. A EVOLUÇÃO HISTORICA DO DIREITO NATURAL

Partimos agora para uma observação mais histórica do direito natural com um foco no direito ocidental, pois somos de uma forma ou de outra, uma, parte de uma cultura que é herdeira daqueles antigos pensadores e filósofos gregos.

Um dos grandes pensamentos legados a nos pelos gregos foi a de Nòmos e o de phýsis. Nòmos para os gregos eram as normas produzidas pelos homens e Phýsis eram as normas que provinham da natureza. Vale ressaltar que o sentido de natureza para os gregos é um pouco diferente do nosso sentido de natureza, haja vista que um pouco de significado de uma palavra acaba sendo perdido ao longo dos anos e das traduções. Portanto a natureza que os gregos tanto prezavam e que era base de seu direito natural era uma natureza como sendo matéria que é fundamento eterno de todas as coisas e que confere unidade e permanência ao cosmos. Esta doutrina mais panteísta e da razão universal é bem representada por