O Direito Natural e Direito Positivo

INTRODUÇÃO

Ao falarmos de direito em uma forma mais aprofundada, temos que buscar a primeira grande divisão do mundo juridico. E ela diz respeito ao chamado Direito Natural e Direito Positivo. Essas duas grandes escolas, o jusnaturalismo e o juspositivismo estão sempre em conflito.

O objetivo desse trabalho é apresentar essas duas categorias muito importantes do direito. Essas duas vertentes de pensamento são, ao mesmo tempo, distintas nos conceitos, porém, muitas vezes complementares na prática, sendo muito difícil limitar a exata divisão entre elas, pelo fato de estarem a cada vez mais próximas e serem motivo de constantes discussões e contestações até mesmo entre os seus maiores estudiosos.

Buscamos através deste elaborar pesquisa para o desenvolvimento de uma compreensão mais concreta. Pretendemos aqui expor os seus conceitos, suas principais ideias, alguns de seus seguidores, bem como críticas feitas a cada uma delas e assim correlacionar estes princípios juridicos a nossa visão individual do direito. Esclarecendo, mesmo que de forma primitiva, porque a maior parte dos juristas escolhe ou uma ou outra, sem levar em conta o intermédio de ambos.

Cabe também a esta introdução ao estudo de Direito Positivo e Direito natural, esclarecer suas diferenças de modo para que possamos identificar a doutrina a qual há maior recognição individual.

1. DIREITO POSITIVO

A partir de Comte, surge uma determinada forma de pensar: o Positivismo, que nos leva a uma realidade de conhecimento concreta, absoluta, correta. Ou seja, para os positivitas, não importa se o direito está ou não tendo um ideal de justiça. O que importa é, se a lei existe ela deve ser aplicada. Pode-se ter como conceito de direito positivo como sendo um conjunto de normas criadas pelos homens, que são impostas pelo Estado com o objetivo de reger a conduta dos indivíduos em sociedade, levando-se em conta o tempo e o espaço em que são aplicadas, podendo se modificar quando há alteração nesses fatores.

Segundo Gusmão(1997 p 53) Direito Positivo “é o direito vigente, garantido por sanções, coercivamente aplicadas ou, então, o direito vigente aplicado coercivamente pelas autoridades do estadoe pelas organizações internacionais, quando inobservado.”

Podemos enumerar o Direito Positivo com cinco caracteristicas básicas: normalmente escrito, dimensão temporal, dimensão espacial, caráter formal e hierarquia.

Para o positivismo, não existem leis superiores àquelas escritas pelos homens, pois, como afirma Venosa (2004, p.72), "os estudiosos positivistas só crêem naquilo que pode ser objeto de observação e experiência." Assim, essa corrente não se utiliza do chamado juízo de valor, como no naturalismo, mas sim do juízo de fato, prendendo-se naquilo que se pode observar. Com isso, o objetivo dessa corrente é alcançar a justiça, como afirma Norbero Bobbio (1909-2004), citado por Paulo Nader(2004, p 19.) "as normas jurídicas têm como escopo mínimo o impedimento de ações que possam levar a destruição da sociedade", porém, nem sempre isso é possível, uma vez que a lei pode ser escrita por homens maus, e seguir cegamente aquilo que nela contém, não envolvendo nenhum valor, pode trazer resultados negativos. Um exemplo de como o mal uso da lei pode acarretar estragos é o ocorrido no período nazista, em que toda a maldade cometida principalmente contra os judeus era permitida.”

Nesse sentido, os naturalistas criticam o positivismo afirmando que não é possível para um juiz dar uma sentença se desgarrando de valores que estão à sua volta e apenas seguindo o que está escrito na lei, do contrário, como afirma Venosa (2004, p.80) seria possível trocá-lo por um computador:

De fato, sob essa aspereza do positivismo que já ressaltamos, no mundo atual dominado pela informática, a função do juiz poderia ser dispensada, uma vez que, colocando-se a hipótese legal, o direito positivo e a descrição do fato a ser julgado como premissas, o computador ditaria a sentença. A máquina não sente, não se emociona, não é corrupta; o julgamento seria perfeito sob o prisma formal e com toda certeza injusto ou socialmente desajustado na maioria das vezes.

Anna Lucia Sabadell em seu livro INTRODUÇÃO A UMA LEITURA EXTERNA DO DIREITO analisa teorias positivistas centradas na legislação, sendo Hobbes e Kelsen dois positivistas citados em sua obra.

Para Hobbes, não é característica natural do homem a solidariedade em um convívio em sociedade o objetivo do indivíduo e sua satisfação e não se dá de plena harmonia. Seu pensamento sobre estado de natureza se resume a estado de guerra onde cada indivíduo luta pelo seu próprio interesse. Sendo assim somente a criação do direito positivo permite vivermos de modo ordenado.

Hobbes também afirma que não importa se o poder será exercido pelo rei ou pelo governo, importante é que haja ordem pacificando a sociedade. Para Hobbes é preferido um direito estabelecido e imposto por uma autoridade do que as verdades, do direito natural.

Já Kelsen elimina qualquer pergunta sobre forças sociais que criam o direito.

Para os positivistas jurídicos ou juspositivistas existem apenas as normas jurídicas, formando entre elas relações.

Na visão de Kelsen o direito é um conjunto de normas em vigor e o estudo deve ser realizado sem interferência, sociológica, histórica ou política.

No entanto não nega existência de conflitos sociais que influenciam na criação do direito.

Porém entende que não é objeto da ciência jurídica mas sim de outras disciplinas como a sociologia, ciência política, filosofia e teologia e não sendo de competência jurídica o estudo do comportamento humano.

Sua teoria Kelseniana acredita que o fato de um juiz decidir em não usar o que está previsto em lei para dar sua sentença mais sim em o que ele ou a sociedade considera justo é considerado um ato ilegal, tendo ele que aplicar a lei.

De acordo com Venosa (2005, p. 61) "em 1929, acreditando em reavaliar e revalorizar os pontos fundamentais do direito positivo fundou-se o Círculo de Viena sendo o ensinamento foi denominado de neopositivismo".

Seus seguidores rejeitam a posição metafísica e axiológica no Direito. Quando ocorreu a junção da Áustria pela Alemanha seus adeptos como Kelsen, tiveram que mudar-se para os Estados Unidos, funda-se então a escola de Chicago.

Mais a frente observa-se que muitos seguidores positivistas reconhecem valores superiores ao direito positivo, sendo assim o novo positivismo não é conservador a serviço da ordem já estabelecida, esse