O Direito natural e direito positivo no pensamento clássico

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Curso: Direito

Disciplina: Filosofia Geral e Jurídica

Professor: xxxxxxxxxxxx

Aluno: xxxxxxxxxxxxx

Data: 22/10/2013

BOBBIO, Noberto. O Positivismo Jurídico:lições de filosofia do direito/ Noberto Bobbio; compiladas por Nello Morra; tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. – São Paulo: Ícone, 2006

1. Direito natural e direito positivo no pensamento clássico

Toda a tradição do pensamento jurídico ocidental é dominada pela distinção entre “direito positivo” e “direito natural”, distinção esta que quanto ao conteúdo conceitual já se encontra no pensamento grego e latino. Entretanto o uso da expressão “direito positivo” é relativamente recente, sendo encontrado apenas nos textos latinos medievais. Entretanto, desde Platão e Aristóteles é possível encontrar uma diferença conceitual entre direito natural e positivo. Para Aristóteles existem dois critérios para distinguir o direito natural do positivo:

1. O direito natural é aquele que tem em toda parte a mesma eficácia, enquanto o positivo só possui eficácia na comunidade em que é posto.
2. O direito natural prescreve ações cujo valor não depende do juízo que sobre elas tem o sujeito.

Essa dicotomia também está presente no pensamento romano, no pensamento de outros autores.

1. Direito natural e direito positivo no pensamento medieval

Segundo Abelardo, o direito positivo tem como característica principal o fato de ser posto pelos homens, enquanto o direito natural não é posto por esses, mas por algo que está além desses, como a natureza ou o próprio Deus. Essa distinção encontra-se em todos os escritores medievais.

1. Direito natural e direito positivo no pensamento dos jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII

A mais célebre distinção entre o direito natural e o positivo no pensamento moderno é a de Grócio, que diz que o direito natural é aquele ditado pela razão, que mostra quando um ato é moralmente torpe ou moralmente necessário. Já o direito civil é aquele que é posto pelo Estado, que é a associação de homens livres.

1. Critérios de distinção entre direito natural e direito positivo

Podem-se extrair seis critérios de distinção entre direito natural e positivo. São estes: 1)universalidade/particularidade; 2)imutabilidade/mutabilidade; 3)natura/potestas populus; 4)ratio/voluntas; 5)atos bons ou maus/atos indiferentes; 6)bom/útil.

1. Relações entre direito natural e direito positivo

Na época clássica, o direito natural não se sobrepunha ao positivo, sendo o segundo considerado superior ao primeiro. Já na idade média, o direito natural era tido como superior, pois vinha de Deus. Já o positivismo jurídico reduz todo o direito ao positivo, fazendo com que o direito natural não seja considerado direito de fato.

1. O contexto histórico do positivismo jurídico. A posição do Juiz quanto à formação do direito antes e depois do surgimento do Estado moderno.

O estado primitivo não tinha a preocupação de fixar regras jurídicas, logo o juiz tinha a incumbência de  fixar as regras e como elas seriam aplicadas. Entretanto, com a formação do Estado moderno, o juiz passa a ser funcionário do Estado, subordinado ao legislativo, que impõe ao mesmo a resolução das controvérsias.

1. Os eventos históricos do direito romano

O processo de monopolização da produção jurídica por parte dos Estados modernos tem seu precedente na compilação das leis feita por Justiniano. A partir daí, as leis que antes eram sociais, passam a ser impostas pelo Estado. A partir daí o direito romano foi usado como referência em outras culturas, pois era tido como capaz de resolver todas as possíveis controvérsias.