O Fichamento Teorias

Curso de Filosofia do Direito: o direito como prática. Capítulo 2: Diferentes teorias do direito pp. 47-90. Autor: José Reinaldo de Lima Lopes

Objetivos do texto: Estabelecer o objeto de estudo da ciência do direito; conceituar filosofia; apresentar as filosofias do direito;

Ideias centrais: - estabelece a diferença entre a filosofia e a ciência. - afirma que a causa primeira do direito constitui a filosofia do direito. - as questões filosóficas, os pontos de partida e dos conceitos elementares do pensamento jurídico, foram agrupadas com o nome de direito natural. - a experiência é uma forma de conhecimento, que precisa se juntar a um conhecimento das causas. - a metafísica trata dessas primeiras condições para se conhecer alguma coisa, a determinação do objeto do conhecimento, do quê e do por quê daquilo que se apresenta a nós. - a metafísica é a filosofia como se pensa quando se pensa sobre alguma coisa. - o conhecimento das leis positivas é tarefa da “juris prudentia”, ciência do direito positivo, quem se ocupa do direito positivo é o jurisconsulto. Segundo Kant, quem se ocupa da ciência do justo (juris scientia), que independe do conhecimento das leis positivas, é o filósofo (ciência do direito – jurisciencia). - a ciência sistematiza o que podemos saber de forma racional sobre o direito, independentemente do direito positivo. - a filosofia ocupa-se da questão sobre a natureza do direito, sobre uma questão primeira, portanto. - influência do ambiente cultural, do contexto, dos conflitos em andamento na sociedade etc. convergem para a maneira de pensar dos juristas. - na primeira modernidade, nos séculos XVII e XVIII, a influência marcante foi a ciência da natureza, o direito como fruto dos contratos. - no século XIX, ganhou força a ideia de um sistema orgânico. - nos anos 60 e 70 do século passado, a influência da lingüística, o sentido dos sistemas. - influência do positivismo no desenvolvimento histórico do Estado moderno como guardião da convivência e da paz civil, valorização do direito positivo capaz de proteger o cidadão contra a violência de outro cidadão. - o positivismo evolui e tem forte influência na organização do Estado liberal e constitucional. É a lei em sua forma de constituição, que passa a proteger o cidadão contra a violência ou arbítrio do próprio soberano. - a mais importante teoria ou filosofia do direito no século XX foi o positivismo jurídico, que tem diversas vertentes, mas com uma ideia comum = o direito é algo a ser tratado, algo que está aí, algo posto. - perspectiva puramente factual (Dworkin) -  é preciso transformar o direito em um objeto como outros, um objeto qualquer que está aí. - o positivismo no direito, como teoria e concepção geral do que é ou poder o direito, tomou diversos caminhos a partir do século XIX, que ainda formam muito juristas, daí a importância de estudar esses caminhos. - Bobbio apresenta três acepções diferentes do positivismo: a) como um modo de abordagem; b) como uma teoria do direito; c) como uma ideologia de justiça. - Como modo de abordagem, positivismo metodológico, é descrição e explicação do direito tal como ele é, portanto, do direito positivo, a teoria do direito é uma teoria das leis. Decanta-se em temas centrais: coerção jurídica, imperativismo das normas, as fontes do direito, a ordem jurídica, a atividade de interpretação, a dogmática conceitual. Uma questão de conveniência. - Como teoria, apóia-se sobre um juízo de fato: o direito vigente esta aí e é aplicado pelo Estado. Examina o critério de validade das normas e de seu conjunto e está a serviço da aplicação. - Como ideologia, é a expressão de um sistema de valores. O positivismo como ideologia ou crença toma a obediência à lei como bem. - Positivismo metodológico (Carlos Santiago Nino) – o conceito de direito não deve caracterizar-se segundo propriedades valorativas, mas tomar em conta apenas propriedades descritivas. Distingue o direito que existe do direito ideal. - O jurista positivista observa o direito para descrevê-lo, deve observar como algo que está aí de fora; não é o aplicador do direito, que tem um fim. Pretende estudar e analisar as leis, não as ações. - Kelsen afirma que o estudo da criação e da aplicação do direito são objeto de outra disciplina, a política do direito. Momento da criação do direito (política do direito); momento da aplicação (decisão jurídica). - Dimoulis – apresentou uma classificação do positivismo jurídico – positivismo lato sensu e positivismo stricto sensu. - Barzotto – positivismo contemporâneo, trabalha com as ideias de Kelsen, Ross e Hart e concentra-se na ideia de validade que os une e ao mesmo tempo os distingue. - Lopes – o direito tanto tem um papel na organização da sociedade, quanto é fenômeno histórico e abrange alguma ou várias concepções de bem e moral. - Positivismo naturalista – concepção do direito que vê nele um fenômeno natural, de caráter empírico = o direito é uma coisa que está aí no mundo. - Positivismo da lei (o normativismo) – o estudo do direito seria o estudo das leis. Concepção insuficiente. - Tentativas de abandono do positivismo – Lopes critica a obra de Reale (fato, valor e norma), dizendo que nunca se abriu ao diálogo efetivo com as demais teorias do direito, ficando estacionado nos anos 1940. - Tentativas de abandono do positivismo – retórica e argumentação – deslocam a atenção do exame do sistema ou conjunto de normas (ordenamento jurídico) para o processo de produção das normas especialmente na instância judicial. - A teoria da argumentação debruçou-se sobre a lógica da decisão, destacando que é parte do processo deliberativo. - Teoria das normas – o positivismo jurídico toma o direito por norma e procura falar dela e de seu conjunto (ordenamento jurídico) como objeto privilegiado do jurista. Distinguir moral e direito. As normas são mandamentos ou comandos, poder político, soberano, o Estado, são imposta pela autoridade pública. Pertence a um sistema normativo. - Uma teoria especulativa – pretende descrever, espelhar o direito, as normas são um objeto a ser observado. - Hart critica a concepção de direito como um simples conjunto de  imperativos seguidos de sanção. - A dimensão prática do direito – não há várias soluções possíveis, do ponto de vista do agente, mas uma só: a melhor para aquele caso, a que lhe escolhe. - Teorias do Direito – Normas descritivas: concebem a linguagem como um veículo de pensamento; concebem normas de comunicação hierárquica; soberano que manda e comanda; o sujeito é um reagente; a regra orienta negativamente o sujeito (sanção). - A teoria da ação e da decisão – o direito como prática é semelhante a uma língua. O centro de reflexão deslocou-se do ato simples e isolado de conhecer uma norma, para o ato mais cotidiano, de seguir normas. - Ação e ética do discurso  - refletir sobre o sujeito que pensa em meio a outro sujeitos valendo-se de uma razão comum, encarnada na língua. - Apel- comunidade ideal de comunicação e comunidade real de comunicação. - Ricouer – ação e hermenêutica – tem o propósito de escapar do psicologismo e do idealismo, ele o faz com base no conceito de sentido. O sentido é o permanente discurso.  Normas jurídicas são a expressão de sentidos jurídicos das ações humanas. - Ação, normas e tradição analítica – filosofia da linguagem. - A teoria da decisão é uma reflexão sobre o discurso de aplicação, de justificação, de razões para agir e razões para decidir. -  Raz - trata as normas jurídicas como razões para agir.

Principais trechos: -“A investigação sobre a finalidade, o porquê, a razão de ser ou, na linguagem de Aristóteles, a “causa primeira” do direito constitui a filosofia do direito.” (LOPES. P. 48) -“A capacidade de pensar por conceitos e aprender a realidade de forma “intelectiva” ou “intelectual” é que nos torna, como membros da espécie humana, capazes de uma forma específica de conhecimento.” (LOPES, p.48) -“Essa ciência sistematiza o “direito natural”, ou seja, o direito que se pode conceber racionalmente, de modo natural.” (LOPES, p.49) - “Saber que são necessárias regras de trânsito é natural e racional. Saber quais são ou quais devem ser as regras de trânsito em um tempo e lugar específicos é contingente, empírico, positivo.” (LOPES, p.49) - “Todo conhecimento racional é: ou material e considera qualquer objeto, ou formal e ocupa-se apenas da forma do entendimento e da razão em si mesmas e das regras universais do pensar em geral, sem distinção dos objetos. A filosofia formal chama-se lógica; a material, porém que se ocupa de determinados objetos e das leis a que eles estão submetidos, é por sua vez dupla, pois estas leis ou são da natureza ou leis da liberdade. A ciência da primeira chama-se Física, a da outra é a Ética; aquela chama-se Teoria da Natureza, esta, Teoria dos Costumes. (...) Pode-se chamar empírica a toda filosofia que se baseie em princípios da experiência, àquela, porém, cujas doutrinas se apóiam em princípios a priori chama-se filosofia pura. Esta última, quando é simplesmente formal, chama-se Lógica;  mas quando se limita a determinados objeto do entendimento chama-se Metafísica.” (KANT, apud LOPES, p. 48) -“Cada uma delas, a filosofia da natureza e a filosofia moral, parte de conceitos claros, mas bem distintos: o de natureza (no qual se entendem regularidades, causalidade etc.) e o de liberdade (no qual se entende a vontade, a capacidade de agir, etc.). Ora, a ideia de regularidade ou de causalidade não se obtém por experiência: ela é fruto da reflexão; é, portanto, elaborada. É um conceito. Igualmente, a ideia de liberdade é um conceito. Desses dois conceitos elementares e distintos resultam duas filosofias distintas, uma da natureza, e outra da prática, dentro da qual se insere o direito.” (LOPES, p. 50) - “Toda ciência positiva tem uma parte filosófica, aquela parte que lhe fixa os conceitos primeiros (por exemplo, espaço, tempo, força, energia etc.). Existe, porém, uma filosofia independente da experiência, que Kant chama de pura. Esta ou é a lógica mesma, que tem por objeto o pensar consequente e consistente, ou é a metafísica, que tem por objeto o pensamento voltado para certos objetos, ou seja, como se pensa quando se pensa sobre alguma coisa.” (LOPES, p. 50) - “Portanto, existe um nível de atividade que depende de uma compreensão teórica, abstrata ou conceitual do campo em que alguém se insere. Essa esfera de reflexão teórica, constitui a filosofia daquele campo e, para nós, a filosofia do direito.” (LOPES, p. 51) - “Esse largo movimento histórico leva ao progressivo estabelecimento do direito posto como a mais importante garantia de paz e liberdade civil. Nessa direção, o direito e seu estudo confundem-se com o ordenamento positivo. ” (LOPES, p. 52) - “O direito, pela maneira como está posto e se faz valer, ou pelo fim a que se serve, qualquer que seja seu conteúdo, tem por si mesmo um valor positivo e deve-se prestar obediência incondicionada a suas prescrições.” (BOBBIO, apud LOPES, p. 54) - “O positivismo em sentido amplo “define o direito com base em elementos empíricos e, necessariamente mutáveis no tempo.” (...) Em sentido estrito, o positivismo distingue-se do que ele chama de jusmoralismo.” (DIMOULIS, apud LOPES, p. 56) - “O direito natural é feito de preceitos de razão, não de mandamentos ou ordens.” (LOPES, p. 57) - “Durante boas décadas a concepção de direito esteve atrelada a esses dois pontos: primeiro, que o direito era um fato empírico da vida social; segundo, que a verdadeira ciência do direito era uma ciência social empírica.” (LOPES, p. 60) - “De fato, existe em sua obra (Kelsen) uma intuição fundamental, ao perceber que o direito não pode ser tratado com um fato, um fato bruto, e que, portanto, os métodos das ciências naturais não lhe são adequadas.” (LOPES, p. 61) - “O positivismo, nestes termos (separar religião e moral), concentrou-se na busca do que diferencia a norma jurídica das outras normas (morais). Uma pergunta relevante apareceu mais forte do que as outras: O que é a norma jurídica.” (LOPES, p. 69) -“Normas são formas de controlar os desviantes, os trangressores, não orientam no que fazer, mas dizem o que não fazer, pela sanção.” (LOPES, p. 71) - “Conhecer o direito e aplicar o direito são completamente distintos.” (LOPES, p. 75) - “A regra perde, portanto, o caráter forte e unilateral de comando e de limite à ação, para transformar-se em guia e condição de possibilidade da ação mesma. Torna-se i, instrumento de ação autônoma.”(LOPES, p. 82) - “Essa distinção entre seguir as regras porque as encaramos como guias de ação e seguir as regras porque tememos as conseqüências está base da divergência entre Hart e Kelsen.” .”(LOPES, p. 84) - “Uma teoria jurídica da decisão desloca o foco dos juristas de uma metafísica das regras para o uso das regras.” (LOPES, p. 87) - “Essa teoria (Raz) considera o discurso de justificação como seu apoio mais importante: não trata as normas como coisas externas, ou como vontade alheia pura e simplesmente, mas como verdadeiras razões para agir”. (LOPES, p. 90)

Principal Referencial Teórico: - Kant; Barzotto; Ricoeur; Dworkin; Bobbio; Santiago Nino; Kelsen; Dimoulis; Spencer; Grisez; Ross; Hart; Savigny; Hegel; Jhering; Macintyre; Reale; Kant; Perelman; Alexy; Atienza; Tercio Sampaio Ferras Jr.; Karl-Otto Apel; Hare; Searle; MacCormick; Raz.

Críticas de Lopes: Lopes reflete acerca da afirmação de que o direito é algo posto, que está aí, e portanto pode ser explicado em seus próprios termos, porque não é como uma planta, que nada diz sobre si mesma, “o direito talvez diga algo sobre si” e nem sempre esse algo está dito exclusivamente ou completamente pelas normas jurídicas ou pelo poder político (o Estado),  p.54. A natureza não tem intenção, não é um sujeito. Propõe uma necessária vinculação conceitual entre direito e moral. Um dos problemas conceituais do positivismo jurídico “está em tomar a lei por um mandamento ou ordem, nem sempre considerando as variedades lógicas de normas que existem”. p. 56. Positivismo naturalista – evolui para uma visão de que os juristas são gestores do mercado, antes que guardiões de um regime de direitos e liberdades. Se a lei for tomada como objeto da ciência do direito, e se o conceito de direito vier a ser identificado como a lei, a atividade do jurista vai concentrar-se em explicar a lei, ou as leis.

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