O Filosofia do Direito

A Filosofia do Direito é uma actividade mental que tem em vista o estudo do Direito e que pode ser considerada como um ramo da Filosofia.

A Filosofia do Direito é, portanto, uma contemplação do jurídico.  Trata-se de uma aplicação da visão filosófica ao Direito e às realidades que concernem ao Estado e ao Homem.

O Direito é, na realidade, um produto da colaboração activa dos homens.

A Filosofia do Direito terá de ser cultivada por homens que tenham alguma coisa de filósofos e de juristas.

A divisão histórica da Filosofia do Direito faz-se em:

1) da Antiguidade greco-romana até ao advento do Cristianismo;

2) do Cristianismo e da Idade Média na sua primeira reelaboração da filosofia grega, ao serviço de uma concepção religiosa e teocêntrica da vida;

3) dos tempos modernos desde o Renascimento, no seu esforço de emancipação perante as formas mais rígidas da Idade-Média;

4) do Período Barroco;

5) do Iluminismo do séc. XVIII, na sua radicalização das tendências racionalistas, naturalistas e críticas do Renascimento até Kant;

6) do Idealismo alemão de Kant a Hegel;

7) do séc. XIX, desde a morte de Hegel, com o seu primado do pensamento positivista, científico-natural e materialista.

8t) do contraditório e enigmático séc. XX até aos nossos dias

1. Filosofia do Direito vs Dogmática Jurídica (Doutrina)

Enquanto que a dogmática jurídica opera dentro de muros (crítica intrassistemática), e se limita a analisar pressupostos que dá verdadeiros logo à partida e se cinge ao estudo desses mesmos, a filosofia do direito permite o distanciamento da análise daquilo que se tem por certo e permite operar fora de muros (crítica transistemática), pelo que são discutidas temáticas para além do da doutrina.

Apesar de ambas se distinguirem quanto ao seu âmbito de operação, ambas funcionam numa relação de alteridade, ou sejam apesar de ambas terem espaço de estudo diferentes, respeitam o espaço de cada uma.

2. Pensamento jurídico: Direito Natural vs Positivismo Jurídico

A história do pensamento jurídico é a procura do conhecer da evolução por que passou o entendimento do homem sobre o direito e processo metodológico da sua concretização. O pensamento jurídico é ir ao encontro da preocupação, sempre irrenunciável, de fundamentar a obrigatoriedade do Direito e de proporcionar soluções justas aos sempre e diversificados problemas da vida em sociedade.

Para analisar o pensamento jurídico, é pertinente atender a dois planos: as grandes correntes que debatem a validade do direito positivo (jusnaturalismo e positivismo) e as que procuram compreender as propostas que as correntes do pensamento jurídico nos oferecem sobre a realização concreta do Direito.

O positivismo resulta, desde logo, das difíceis questões que o Direito Natural levanta, nomeadamente o que é Direito Natural. A solução positivista considera que um Direito cuja validade não se interroga pode não passar de uma simples técnica de contrato social indiferente à jusitça e susceptível de ser utilizada por que se apodere do poder. Mas a realização concreta do poder levanta também questões como quais os instrumentos a utilizar na aplicação do Direito, a quem deve o Direito obedecer e quem é o seu autor.

Destacam-se duas grandes concepções jusnaturalistas: a conservadora, de Sócrates, Platão, mas principalmente de Aristóteles e, a revolucionária, dos Sofistas.

Os sofistas, revoltados com o tratamento desfavorável que a pólis lhes dava, construíram o Direito Natural com base na natureza humana. O seu argumento era o de que se Deus tinha criado os homens livres e iguais, as leis da pólis que os prejudicavam eram, então, contra naturum, e por isso, injustas, justificando-se a desobediência às mesmas.

Aristóteles, por sua vez, considera que o Direito Natural serve de base à ética normativa do Direito Positivo. Todavia, convencido da sanidade das leis da pólis, e partindo da ideia de um Estado virtuoso, grande educador do Homem no sentido da moral e da justiça, invoca o Direito Natural como justificador da ordem social estabelecida, admitindo, por exemplo, a existência da escravatura.

3. A história do pensamento jurídico greco-romano

3.1. Pensamento Jurídico Grego

- Heráclito deu origem à base das primeiras doutrinas jurídicas ocidentais, através da distinção entre justiça das normas humanas e justiça natural, ocorrendo assim o nascimento do direito positivo e o direito natural.

- Os sofistas foram, portanto, os primeiros positivistas do direito, na medida em que negaram o metafísico (cosmos) e ao fazê-lo,afirmaram que se um Estado existe, é porque os Homens convencionaram nesse sentido, por via de um contrato social. Assim, e como a lei é criação e vontade humana, deixaram nas mãos do homem as decisões quanto à subjetividade e relatividade da verdade. A grande problemática para os Sofistas foi o saber qual a relação entre as leis humanas do Estado e o metafísico, sendo que estes despojaram as leis humanas da auréola divina.

- Sócrates, apesar de ser um sofista, era crente na razão humana, tendo unido a esta as lei humana, do Direito e do Estado. Para este, a lei natural encontrava-se no cerne do ser humano, ou seja, é dentro do homem que se encontra a razão. Isto é, Sócrates, por contraposição aos sofistas, procura de novo estabelecer a ligação entre a lei da vontade humana, expressa no Direito e no Estado com o princípio intelectualístico da razão. Quer isto dizer que incumbe a este recorrer ao seu intelecto, e traduzir a sua actividade intelectual e racional em lei natural, da qual sairão os conceitos que fundamentarão a lei humana e final. Ao contrário do que diziam os sofistas, para Sócrates o Estado não é um produto fruto da convenção social, mas sim um factor imprescindível para a sobrevivência do Homem; este faz, inata e inevitavelmente, parte deste e participa nele para viver, devendo obediência às leis deste.

- Platão reconhece, fundamentalmente, um só critério: o do interesse do Estado. Todas as ações do Homem se destinam a servi-lo e tudo o que o favorece é bom, virtuoso e justo, tudo o que o ameaça é mau, pernicioso e injusto. Platão não admite uma separação entre o Direito e o Estado, pois considera que o Direito e o Estado não são mais que de uma expressão das condições necessárias para o homem poder atingir o seu verdadeiro destino: o bem e a perfeição moral.

O conceito platónico de justiça é o de que a devida proporção em que cada um os homens deve contribuir para o bem comum é cada um fazer aquilo que lhe pertence fazer, em virtude da classe social a que pertença.