O Garantismo e o Direito Penal no Brasil

Trabalho: O garantismo e o Direito Penal no Brasil

Aluno: Monique Lemos de Araújo

O Garantismo penal está relacionado a um conjunto de teorias jusfilosófica, das áreas  penais e processuais, criada pelo italiano Luigi Ferrajoli no fim do século XX. A formulação da teoria garantista de Ferrajoli, nasceu e foi aplicada primordialmente no campo do direito penal como resposta à divergência existente entre normatividade do modelo em nível constitucional e sua não efetividade nos níveis inferiores.

O garantismo tem fundamento também no liberalismo, com as ideias de Locke e Montesquieu, de que do poder há sempre que se esperar um potencial abuso, que é preciso neutralizar com o estabelecimento de um sistema de garantias, limites e vínculos ao poder para a tutela dos direitos subjetivo

O termo garantismo está relacionado àquilo que se encontra positivado, escrito no ordenamento jurídico, podendo tratar de direitos, privilégios e isenções que a Constituição confere aos cidadãos. Isso quer dizer que tem seu pilar sustentado no Estado Democrático de Direito. O garantismo, assim, pode estar relacionado a três acepções, conforme estabeleceu o autor:

1. Modelo normativo de Direito: segundo o qual é a principal conotaçãoo funcional de uma específica formação moderna que é o Estado de direito.  O garantismo, nessa concepção pode ser entendido como um sistema de vínculos impostos ao poder estatal em garantia dos direitos dos cidadãos (teoria geral do garantismo).
2. Teoria jurídica da validade, efetividade e vigência:  permite a identificação das antonomias do direito, é uma teoria jurídica da validade e da efetividade do Direito, fundando-se na diferença entre normatividade e realidade, isto é, entre Direito válido (dever ser do Direito) e Direito efetivo (ser do Direito), ambos vigentes.  
3. Filosofia política de forma individual e correlacionada e crítica política: pode ser entendida como uma filosofia política que impõe o dever de justificação ético-política ao Estado e ao Direito, não bastando a justificação jurídica. Neste último sentido, pressupõe a distinção entre Direito e moral, entre validade e justiça.

Entende-se portanto, o garantismo como a limitação do poder estatal. Partindo da Teoria do Direito, Ferrajoli apresenta quatro frentes para compreensão de sua teoria:

1. A revisão da teoria da validade, diferenciando validade/material e vigência/formal das normas jurídicas;
2. A distinção entre as dimensões da Democracia entre formal e substancial, tendo os Direitos Fundamentais como índice;
3. A ratificação do lugar de garante do magistrado em uma Democracia mediante a sujeição do juiz à lei, não mais pela mera legalidade, mas da estrita legalidade, na qual a validade da norma (princípio e regra) devem guardar pertinência material e formal com a Constituição da República; e
4. A revisão do papel crítico da ciência jurídica não mais com a missão exclusivamente descritiva, mas acrescentando contornos críticos e de projeção ao futuro. Supera, assim, a noção meramente técnica, a saber, reconhece a responsabilidade do ator jurídico e não de singelo aplicador da norma.

No campo do Direito Penal o manejo do poder no Estado Democrático de Direito deve se dar de maneira controlada, evitando-se a arbitrariedade dos eventuais investidos no exercício do poder Estatal. Desta forma, para que as sanções possam se legitimar democraticamente precisam respeitar os Direitos Fundamentais, apoiando-se numa cultura igualitária e sujeita à verificação de suas motivações, porque o poder estatal deve ser limitado, a saber, somente pode fazer algo – por seus agentes – quando expressamente autorizado.

 As garantias penais (taxatividade, materialidade, estrita legalidade, princípio da ultima ratio, etc) afetam a configuração legal do delito e tendem, inclusive, a reduzir a esfera de atuação do próprio Poder Legislativo naquilo que ele possa sancionar (a esfera dos delitos) e imputação de penas. As garantias processuais (presunção de inoncência, contraditoriedade, paridade de armas, in dubio pro reo, ônus da prova, publicidade, juiz natural, devido processo legal, etc) afetam a comprovação judicial do fato punível e procuram reduzir ao máximo o arbítrio de quem desempenhe as tarefas estatais.

O garantismo penal se vincula, portanto, a filosofia política de um “direito penal mínimo”, e dessa maneira se apresenta como a única justificação racional do direito penal, pois não se apresenta somente como modelo de legitimação ou justificação, mas também de deslegitimação ou crítica das instituições e práticas jurídicas vigentes. Estabelece-se assim os princípios basilares do garantismo penal, a saber:

1. Retributividade ou da sucessividade da pena em relação ao delito cometido: o que demonstra o expresso reconhecimento de Ferrajoli da necessidade do Direito Penal, contrariamente a visões abolicionistas. Ele defende que o garantismo penal é a negação do abolicionismo;

2. Legalidade: inviável se cogitar a condenação de alguém e a imposição de respectiva penalidade se não houver expressa previsão legal, guardando esta a devida compatibilidade com o sistema constitucional vigente;

3. Necessidade ou economia do Direito Penal: somente se deve acorrer ao Direito Penal quando absolutamente necessário, de modo que se deve buscar a possibilidade de solução dos conflitos por outros meios. É o último recurso do Direito Penal;

4. Lesividade ou da ofensividade do ato: além de típico, o ato deve causar efetiva lesividade ou ofensividade ao bem jurídico protegido, desde que deflua da Constituição (direta ou indiretamente) mandato que ordene sua criminalização;

5. Materialidade: exterioridade da ação;

6. Culpabilidade: a responsabilidade criminal é do agente que praticou o ato, sendo necessária a devida e segura comprovação da culpabilidade do autor; remanescendo dúvidas razoáveis, há se aplicar o axioma do “in dubio pro reu;

7. Jurisdicionalidade: o devido processo legal está relacionado diretamente também com a estrita obediência de que as penas de natureza criminal sejam impostas por quem investido de jurisdição à luz das competências estipuladas na Constituição;