O MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE XXX - SP[pic 1]

CONDOMÍNIO EDIFÍCIO TORRES DO ALAÚDE, pessoa jurídica de direito privado, sediado na Rua xxx, bairro xxx, cidade xxx, Estado de São Paulo, neste ato representado por seu Síndico, Sr. xxx, ata da eleição inclusa (doc. nº xx), por seu advogado e bastante procurador que esta subscreve (instrumento de mandato incluso – doc. nº xx), com escritório na Rua xxx, onde receberá as devidas intimações, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, arts. 1º e seguintes da Lei nº 12.016/2009 e art. 319 do Código de Processo Civil de 2015, impetrar o presente:

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR

contra ato ilegal e abusivo do fiscal, Sr. XXX, agente público vinculado à PREFEITURA DO MUNICÍPIO XXX, com endereço profissional na Rua xxx, bairro xxx, cidade xxx, Estado de São Paulo, pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas:

I – ESCORÇO FÁTICO

No ano de 2010, o Condomínio Edifício Torres do Alaúde, ora Impetrante, foi acometido por inúmeros problemas de fornecimento de água decorrente dos péssimos serviços ofertados pela concessionária “Água mais LTDA”.

Assim, diante do péssimo serviço público estabelecido pela referida concessionária, houve por bem realizar a escavação de um poço artesiano para suprir a carência do Condomínio. O referido poço artesiano teve a devida autorização do Departamento de Água e Energia (DAEE), bem como foi devidamente autorizado pela Prefeitura do município xxx.

Com o uso do poço artesiano, devidamente autorizado pela Prefeitura e pela DAEE, o Impetrante, passou a ser cobrado pelo uso da água em valor definido pela legislação estadual aplicável e o mesmo vem efetuando os devidos pagamentos, sem qualquer atraso.

No ano de 2016, foi instituída a Lei Ordinária nº 8668/16 que criou a taxa municipal de fiscalização de recursos hídricos do referido município e regulamentada pelo Decreto nº 7788/17. Nestes termos ficou assentado que o fato gerador de tal gravame seria a captação de recursos hídricos dentro do referido município.

Acontece, Vossa Excelência, que o Impetrante não tinha qualquer conhecimento das referidas leis instituídas no ano 2016, sendo assim, acabou por não recolher tal taxa. Em maio do corrente ano, o Impetrante foi surpreendido pela autuação pelo fiscal da municipalidade que lavrou o Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), acrescido de multa moratória de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) pelo não recolhimento da referida taxa, da qual, o Impetrante não tinha qualquer conhecimento.

É o relato do essencial.

II – DO DIREITO

II. I – Do cabimento da medida judicial

O mandado de segurança tem o seu cabimento nos casos previstos no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, quando da ameaça ou lesão de um direito líquido e certo perpetrado por uma autoridade administrativa de forma ilegal e abusiva.

O direito líquido e certo resta comprovado tendo em vista a instituição da taxa de fiscalização criada pelo município, bem como o abuso de poder decorrente do AIIM lavrado pelo fiscal, ora impetrado. 

Conforme se depreende do caso em tela, o cabimento da ação mandamental mostra-se evidente, restando legitimidade do Impetrante.

II. II – Do mérito

Nos termos do art. 77 do Código Tributário Nacional (CTN), as taxas são tributos que têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

Contudo, vale ressaltar que a cobrança instituída pelo referido município carece de legitimidade, tendo em vista o disposto no art. 21, XIX e art. 22, IV, ambos da Constituição Federal, in verbis: 

 Art. 21. Compete à União:

(...)

XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso;

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(...)

IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;

Inclusive, em caso semelhante que tramita no Supremo Tribunal Federal (STF), tanto o Procurador-Geral da República, Ilustríssimo Sr. Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, quanto o Relator da ação, Excelentíssimo Sr. Ministro Luis Roberto Barroso,  entenderam pela ofensa à competência tributária instituída pela Constituição Federal lei estadual que institui taxa de fiscalização pelo uso e exploração de recursos hídricos. 

Sob entendimento do parquet sua fundamentação transcrita em seu parecer, a instituição da cobrança contraria o art. 23 da CF, pois, seria necessária a edição de uma Lei Complementar que disciplinasse a cooperação entre os entes da Federação para a proteção do meio ambiente para evitar-se choques de atribuições.

Ademais, Janot afirmou ainda que, ao estabelecer como base de cálculo da taxa a quantidade de metros cúbicos utilizados, a norma contraria a Constituição, que proíbe que cobranças desse tipo tenham base de cálculo própria de imposto.

Complementa ainda que, diferente dos impostos, cobrados de acordo com a capacidade econômica dos contribuintes, a taxa – por se tratar de tributo contraprestacional de natureza vinculada à atividade para a qual foi criada – pode incidir apenas para custear a prestação do serviço, não podendo levar em conta qualidades ou quantidades estranhas ao poder de polícia.

Tal entendimento pode ser verificado no Parecer nº 140.889/2016 - AsJConst/SAJ/PGR, in verbis: 

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 8.091/2014, DO ESTADO DO PARÁ.TAXA DE CONTROLE, ACOMPANHAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS ATIVIDADES DE EXPLORAÇÃO E APROVEITAMENTO DE RECURSOS HÍDRICOS (TFRH). PODER DE POLÍCIA. EXPLORAÇÃO DE PETRÓLEO E GÁS. COMPETÊNCIA MATERIAL COMUM. ATUAÇÃO PRIORITÁRIA DA UNIÃO. POSSIBILIDADE DE COOPERAÇÃO ENTRE ENTES DA FEDERAÇÃO. NECESSIDADE DE DISCIPLINA ESPECÍFICA EM LEI COMPLEMENTAR. AFRONTA AO ART. 23, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO. DEFINIÇÃO DO VALOR DA TAXA. ALÍQUOTA SOBRE VOLUME DE PRODUÇÃO. BASE DE CÁLCULO DE IMPOSTO. ART. 145, II E § 2 o DA CR. OFENSA. ONEROSIDADE EXCESSIVA. DESPROPORÇÃO COM O CUSTO DA ATIVIDADE ESTATAL. .EFEITO DE CONFISCO (CR, ART. 150, IV). 1. Exercício de poder de polícia estadual em atividades de exploração de recursos hídricos, autorizadas e concedidas pela União, pressupõe edição de lei complementar nacional que discipline normas de cooperação entre as unidades federativas, nos termos do art. 23, parágrafo único, da Constituição da República. 2. Ofende o art. 145, II e § 2 o , da CR lei estadual que institua taxa cuja base de cálculo incida diretamente sobre o metro cúbico de água utilizada. Por se tratar de tributo vinculado, base de cálculo da taxa deve relacionar-se com o maior ou menor trabalho que o poder público desempenhe em face do contribuinte, não com a capacidade contributiva deste. (...)