O Parecer - Acúmulo Triênios

P A R E C E R

Acumulação de Adicionais por tempo de serviço. Triênio. Servidores incorporados ao município de Armação dos Búzios por ocasião da emancipação. Acumulação superior ao teto da Lei Municipal nº 417/2003. Princípio da Legalidade.

RELATÓRIO

Cuida-se de solicitação de análise jurídica relativa à acumulação de adicional por tempo de serviço – triênio – superior ao teto estabelecido pela Lei Municipal nº 417/2003, pelos servidores que foram transferidos do Município de Cabo Frio por ocasião da emancipação de Armação dos Búzios.

Os referidos servidores permaneceram acumulando os adicionais conforme a legislação cabofriense, mesmo após a regulamentação da matéria pela Lei nº 417/2003, que fixou os mesmos prazos e percentuais, diferindo quanto ao limite máximo de 07 (sete) triênios acumulados. Entretanto este limite foi desprezado fazendo com que, atualmente, 27 (vinte e sete) servidores possuam adicionais acumulados acima do teto estabelecido.

É o que basta relatar.

FUNDAMENTAÇÃO

Primeiramente devemos abordar a condição dos servidores no momento em que foram transferidos do Município de Cabo Frio para o Município do Armação dos Búzios.

Tratou-se da criação de um novo ente federativo, entre outras características, dotado de autonomia legislativa, sendo absolutamente impraticável que se permaneça aplicando a legislação do município de origem, razão pela qual, implicitamente, o servidor que opta pela transferência está renunciando o Estatuto do Servidor Público do município de origem, subordinando-se à nova ordem jurídica a ser estabelecida pelo município emancipado.

Quanto aos adicionais adquiridos no período de prestação de serviço no município de origem, até a opção pelo município emancipado, foram obtidos de forma regular e em conformidade com a lei vigente, caracterizando espécie de direito adquirido, merecendo serem preservados pelo município emancipado, ainda que não houvesse, até então, regulamentação da matéria.

Quanto ao período entre a transferência dos servidores e a regulamentação do adicional por tempo de serviço ocorrida em 2003, e publicada em Fevereiro de 2004, o adicional por tempo de serviço não existia no ordenamento jurídico de Armação dos Búzios, razão pela qual deveria ter ficado estagnado durante este período, concedendo-se apenas os adicionais já adquiridos enquanto foram servidores de Cabo Frio.

Frise-se que a Lei Orgânica Municipal trouxe, em 1997, previsão sobre o adicional por tempo de serviço em seu Art. 119, VIII, porém tratava-se de norma de eficácia limitada, não surtindo efeitos significantes até sua regulamentação, em 2004.

Todavia, contrariando o Princípio da Legalidade na Administração Pública, os adicionais por tempo de serviço continuaram sendo acumulados conforme a legislação de Cabo Frio durante todo o período, de maneira que no momento da entrada em vigor da Lei nº 417/2003, já haviam 7 (sete) servidores com mais adicionais que o teto estabelecido pela lei, que foi de 07 (sete) triênios.

Quanto ao Princípio da Legalidade, esclarece o mestre Helly Lopes Meirelles que:

 “a legalidade, como princípio de administração significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e as exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso”.

Em decorrência do Princípio da Legalidade, é costumeira a afirmação de que a Administração Pública não pode agir contra a lei, tampouco além da lei, sendo legítimas apenas as ações nos exatos moldes das previsões legais, ao contrário do Direito Privado, onde é permitida qualquer conduta que não seja proibida por lei.

Ressalta-se de outra forma a importância de se aplicar o Princípio da Legalidade, pois o adicional por tempo de serviço felizmente foi regulamentado com o mesmo período (três anos) e mesmas porcentagens, porém poderia ter sido regulamentado com diferentes períodos, 5 anos por exemplo, e diferentes porcentagens, o que causaria verdadeira desordem face a situação ocorrida.

Cumpre destacar que o acúmulo de triênios pode ser considerado um Costume, sendo o Costume uma das fontes do direito, juntamente com o Princípio da Segurança Jurídica, visando um menor impacto na remuneração dos referidos servidores, podemos entender pela mitigação do Princípio da Legalidade Administrativa, para admitir os triênios concedidos até a data da publicação da Lei nº 417/2003, pois não havia previsão legal que proibisse referido acúmulo de adicionais.

Contudo, mesmo diante da regulamentação da matéria pela Lei nº 417/2003, impondo o limite máximo de acúmulo de 07 (sete) triênios, este limite foi simplesmente desprezado, ou seja, os referidos servidores continuaram acumulando triênios acima do limite máximo, conforme demonstra a tabela anexa ao Processo Administrativo 7547/2011, em conduta manifestamente ilegal, com impetuosa violação ao Princípio da Legalidade, o que merece total rechaço por parte da Administração Pública.

Sobre eventual tese no sentido de haver Direito Adquirido por parte dos servidores em questão, vale trazer o ensinamento do grande doutrinador italiano Gabba, a principal referência no tema, em que diz:

"É adquirido cada direito que: a) é conseqüência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude de a lei do tempo no qual o fato se consumou, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova em torno do mesmo; e que b) nos termos da lei sob cujo império ocorre o fato do qual se origina, passou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu". (Teoria della Retroavità delle Leggi, Turim, Utet, 3ª ed., 1891, p.191)