OS FUNDAMENTOS DE DIREITO PENAL

MUÑOZ CONDE, Francisco/ GARCÍA ARÁN, Mercedes; Derecho Penal. Parte General; Tirant lo Blanch: Valencia, 2010.

Tradução de Déa Carla Pereira Nery

PRIMEIRA PARTE

FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL

 CAPÍTULO I – O DIREITO PENAL OBJETIVO.

1.        Direito penal e controle social.

2.        Instrumentos do controle social jurídico-penal: Direito penal material e Direito processual penal.

3.        A norma jurídica penal.

a.        Estrutura da norma penal.

i.        Normas penais incompletas.

ii.        Normas penais em branco (remissão a outro lugar).

1.        DIREITO PENAL E CONTROLE SOCIAL.

Falar de Direito penal é falar, de um modo ou outro, de violência. São geralmente violentos os casos os quais se ocupa o Direito penal (roubo, assassinato, terrorismo, rebelião). Também é violenta a forma em que o Direito penal soluciona estes casos (cárcere, internamentos psiquiátricos, suspensões e inabilitações de direitos). O mundo está impregnado de violência e não é, portanto, exagerado dizer que esta violência constitui um ingrediente básico de todas as instituições que regem este mundo. Também do Direito penal.

Deste modo seria melhor ou, pelo menos, mais agradável que alguma vez a violência deixasse de governar às relações humanas. Porém em nenhum caso podemos deformar ideologicamente os fatos e confundi-los com nossos melhores ou piores, ou bem intencionados desejos. A violência está aí, a vista de todos e praticada por todos: pelos que delinquem e pelos que definem e sancionam a delinquência, pelo indivíduo e pelo Estado, pelos pobres e ricos. Porem nem toda violência é sempre julgada ou valorizada por igual. Certamente não é o mesmo matar para comer que matar para que outros não comam, mas a violência nem sempre aparece nas relações humanas de uma maneira tão simples, já que adota modos e formas de expressão muito mais complexas e sutis. A violência é, deste modo, um problema social, mas também um problema semântico, porque somente a partir de um determinado contexto social, político ou econômico pode ser valorizada, explicada, condenada ou definida. Não há, assim, um conceito de violência estática ou sem história que possa dar-se à margem do contexto social no qual se surge. Também não há uma fórmula mágica, um critério objetivo, válido para todo tempo e lugar que nos permita valorizar apriorísticamente a “bondade” ou “maldade” de um determinado tipo de violência. Quantos terroristas e criminosos de guerra de ontem não são pessoas respeitáveis e inclusive aparecem rodeadas com a áurea de herói? Quantas pessoas respeitáveis e heróis de hoje não podem ser considerados terroristas e criminosos amanhã? Onde estão as diferenças, não quantitativas nem pragmáticas, entre o bombardeio em “ação de guerra”, em que morrem milhões de pessoas, e o atentado terrorista em que morrem várias pessoas?

As respostas a estas questões provavelmente nunca serão encontradas, ou pelo menos, nunca a tempo. Não há nada neste assunto que seja valorativamente neutro e nada mais difícil que valorizá-lo objetivamente. Nossos juízos de valor são necessariamente subjetivos e sempre correm o risco de ficar superados pela realidade inexorável dos fatos. Somos filhos de nosso tempo, temos limitações de todo tipo e vivemos em um determinado contexto ao qual não podemos subtrair-nos, ainda sim aceitá-los, criticá-los ou atacá-los. Mas dentro destas coordenadas, historicamente condicionadas, é necessário que seja dada uma resposta aos problemas, como o da violência institucionalizada, que surgem cada dia. A resposta é evidentemente, por uma ou outra razão, sempre incômoda e talvez implique, às vezes, algum tipo de risco não simplesmente intelectual. Mas não podemos estar a par e deixar que “tudo” aconteça, esquivar-se de uma decisão racionalmente fundada. No fundo é algo mais que uma questão ética, é também uma simples questão de simetria, de coerência, que, de acordo com a ideologia e, em última instância, com a consciência de cada um, obriga a dar resposta às questões antes levantadas.  

O Direito penal, tanto nos casos que sanciona como na forma de sancioná-los, é, pois, violência; mas nem toda a violência é Direito penal. A violência é uma característica de todas as instituições sociais criadas para a defesa ou proteção de determinados interesses, legítimos ou ilegítimos. A violência é, portanto, consubstancial a todo sistema de controle social. O que diferencia o Direito penal de outras instituições de controle social é simplesmente a formalização do controle, liberando-o, dentro do possível, da espontaneidade, da surpresa, do conjunto e da subjetividade próprios de outros sistemas de controle social. O controle social jurídico-penal é, além disso, um controle normativo, é dizer, se exerce através de um conjunto de normas criadas previamente ao efeito.

O que segue é, deste modo, uma reflexão sobre o Direito penal, mas sobre o Direito penal como parte de um sistema de controle social muito mais amplo, ao que, de um modo ou outro, é inerente ao exercício da violência para a proteção de uns interesses. Também a crítica a esses interesses ou a forma de protegê-los pelo Direito penal será em todo momento objeto de nossa reflexão, tendo sempre em conta que o Direito penal não é todo o controle social, nem sequer sua parte mais importante, é somente a superfície visível de um “iceberg”, em o que não se vê, seja talvez o que realmente importa.

2.INSTRUMENTOS DE CONTROLE SOCIAL JURÍDICO-PENAL: DIREITO PENAL MATERIAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL.

Elementos comuns a todas as formas de controle social são a infração ou quebra de uma norma, a reação a esta quebra em forma de sanção e a forma ou procedimento através do qual se constata a quebra e se impõe a sanção.

        Norma, sanção e processo são, pois, os conceitos fundamentais de todas as formas de controle social. Também no controle social realizado através do Direito penal estão presentes, mas como é lógico, dadas às peculiaridades desta forma de controle social, revestem características próprias que dão lugar a disciplinas jurídicas separadas.