OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS COMO PARÂMETRO DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS COMO PARÂMETRO DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

RESUMO:

O presente trabalho versará sobre o controle de convencionalidade no contexto do ordenamento jurídico brasileiro, mais especificamente abordará os tratados internacionais de direitos humanos com status de norma constitucional como parâmetro do referido controle. Nesse sentido, primeiramente serão realizadas algumas considerações acerca desses tratados, não somente antes mas também após o advento da Emenda Constitucional n° 45/2004, que inseriu o §3° ao art. 5° da Carta Magna vigente. Num segundo momento, será dado enfoque ao controle de convencionalidade em si mesmo considerado, sendo melhor delineado o seu conceito e abrangência, bem como os modos pelos quais ele pode se manifestar no direito brasileiro. Em seguida, propõe-se uma análise dos tratados aprovados ou não pelo rito do artigo 5°, §3°, da CF como parâmetro do controle de convencionalidade, pretendendo-se demonstrar que qualquer tratado que verse sobre direitos humanos, independente do rito adotado para a sua incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro, pode ser utilizado como parâmetro do controle de convencionalidade, em face da teoria desenvolvida por Valério Mazzuoli, bem como em razão do §2° do art. 5° da Lei Maior.

Palavras-chave: Tratados Internacionais. Direitos Humanos. Controle de Convencionalidade.

1.INTRODUÇÃO

Tema muito corriqueiro perante as discussões doutrinárias e jurisprudenciais é o atinente ao controle de constitucionalidade, seja ele difuso ou concentrado. Contudo, diante do contexto crescente de sedimentação dos direitos humanos e dos respectivos sistemas de proteção a tais direitos, tem ganhado destaque o controle de convencionalidade, exercido que é não em prol da constituição vigente em um Estado, mas sim em benefício das convenções e tratados internacionais que versam sobre os direitos humanos.

O presente trabalho tem a proposta de analisar os tratados internacionais de direitos humanos, mais especificamente os aprovados pelo rito do §3°, do art. 5°, da CF, como paradigma do controle de convencionalidade, principalmente porque após o advento da Emenda Constitucional n° 45/2004, somente os tratados de direitos humanos aprovados pelo mesmo processo de aprovação das emendas à constituição teriam status constitucional, o que levou a crer que os demais tratados sobre essa mesma matéria, não formalizados pelo rito do mencionado dispositivo, teriam tratamento infraconstitucional, gerando muitas discussões doutrinárias e, inclusive, pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto.

Nesse viés, cabe salientar que o que se busca é perquirir, analisar e constatar se realmente há diferença entre os tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo rito especial do §3°, do art. 5°, da CF e os não aprovados por esse procedimento, para fins de parâmetro do controle de convencionalidade, principalmente tendo-se em vista o teor do §2° do art. 5° da Lei Maior, que faz parcela da doutrina entender como constitucionais não apenas aquelas normas que seguem exigências procedimentais (normas formalmente constitucionais), mas também as que observam o conteúdo da Carta Magna vigente (normas materialmente constitucionais).

Demonstra-se, portanto, que a grande finalidade deste trabalho é deixar evidente a incongruência que existe em admitir apenas como parâmetro do controle de convencionalidade os tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo rito do §3° do art. 5° da CF, esquecendo-se dos demais tratados sobre essa mesma matéria que não observaram a referida formalidade constitucional. Em outras palavras, é mais lógico que se admita como paradigma do referido controle todo tipo de tratado sobre direitos humanos, pois o §3° do art. 5° da CF só transformou em formalmente constitucional aquilo que já era materialmente constitucional por força do §2° do mesmo art. 5° da Carta Política.

Para tanto, a presente pesquisa se organizará em três capítulos. Ao longo deles serão analisados os Tratados Internacionais de Direitos Humanos aprovados antes e após a edição da Emenda Constitucional n° 45/2004, o controle de convencionalidade em si mesmo considerado e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos como parâmetro do aludido controle.

2.OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS E A EMENDA CONSTITUCIONAL N° 45/2004

Não é recente a internalização de diplomas internacionais por parte do ordenamento jurídico brasileiro, datando-se desde o Império os primeiros acordos realizados pelo Brasil sobre as mais variadas matérias. Assim, hoje se torna perceptível que a partir dessa época só foi cada vez mais crescente a recepção de tratados internacionais pelo país ao longo da sua história.

É dentro desse contexto de ascensão progressiva do direito internacional que se destaca a sedimentação crescente dos tratados internacionais sobre direitos humanos, que, ao começarem a ser internalizados pela ordem jurídica pátria, geraram uma grande discussão quanto à posição hierárquica que viriam a ocupar, principalmente quando analisada a natureza a ser atribuída a tais acordos.

No início dessa polêmica acerca do status normativo dos tratados internacionais sobre direitos humanos, o antigo posicionamento do STF (anterior à atual Lei Maior), mais especificamente o aventado no Recurso Extraordinário n. 80.004/SE-77, era de que os tratados internacionais (inclusive os de direitos humanos) incorporados ao ordenamento jurídico pátrio seriam equivalentes à lei ordinária federal, possuindo status infraconstitucional legal (STF, 1977). Porém, eventual conflito entre o ato internalizado e a lei nacional era resolvido pelo critério cronológico ou da especialidade, pelo que a prevalência deles não seria automática (RAMOS, 2012).

Entretanto, foi a partir da Constituição Federal de 1988 que se começou a defender o status constitucional dos tratados internacionais sobre direitos humanos, principalmente em face do disposto no § 2º do art. 5º da Lei Maior, que estatui que “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” Assim, como bem preceitua Antônio Augusto Cançado Trindade (TRINDADE apud RAMOS, 2012, p. 232):

O art. 5°, § 2º, asseguraria, para parte da doutrina, a hierarquia de norma constitucional a tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil,