Os Direitos do Nascituro

Direitos do Nascituro

        O Código Civil de 2002 traz em seu Artigo 2º o seguinte texto: “ A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Apesar disso, existem divergências doutrinárias a respeito do fato deste ser considerado como pessoa ou não.

        Conforme exposto pelo artigo acima, ao nascituro não é aplicado a personalidade, sendo esta uma mera expectativa que será efetivada somente se ocorrer o nascimento com vida. A lei põe a salvo os seus direitos para que não haja interferência em sua gestação ou parto que acabem por frustrar o seu nascimento com vida.

        A palavra nascituro tem sua origem na palavra nasciturus, sendo esta de origem latina, que significa aquele ser que ainda não nasceu, mas que virá nascer. Sendo assim, a palavra “nascituro” seguiria este mesmo conceito, sendo aquele ser que já foi concebido, porém poderá nascer com vida ou não.

        SILVIO RODRIGUES conceitua nascituro como “o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno”. Segundo ele “a lei não lhe concede personalidade, a qual só será concedida ao nascer com vida. Mas como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde já resguarda os seus direitos futuros. ”

        MARIA HELENA DINIZ define nascituro da seguinte maneira: “Aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo. Aquele que, estando concebido, ainda não nasceu e que, na vida intrauterina, tem personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos de personalidade, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida. ”

        SILVIO DE SALVO VENOSA entende que: “O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de prole eventual. Essa situação nos remete à noção de direito eventual, sendo este um direito de mera situação de potencialidade, de formação. ”

        Depois de conceituado o termo nascituro, deve-se conceituar o termo pessoa, que de acordo com a legislação vigente é aquele ser que possui capacidade para exercer direitos e adquirir obrigações no ordenamento jurídico. O estado de pessoa tem início com o nascimento e se finda com a morte.

        No tocante a esse assunto, MARIA HELENA DINIZ conceitua pessoa da seguinte forma: “Pessoa é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direito. Sujeito de direito é aquele que é sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer valer, através de uma ação, o não cumprimento de um dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na produção da decisão judicial. ”

        Segundo CRISTIANO SOBRAL, a Personalidade Jurídica é a aptidão para exercer direitos e deveres na ordem jurídica. A pessoa jurídica também é dotada de personalidade, com exceção dos entes despersonalizados. O início desta personalidade se dá com a respiração, pouco importando a ruptura ou não do cordão umbilical (docimasia hidrostática de Galeno).

        Para especificar o momento da aquisição desta personalidade existem três teorias: a teoria natalista, teoria concepcionista e a teria da concepção condicional.

Teoria Natalista

        A Teoria Natalista considera como ponto inicial da personalidade jurídica o nascimento com vida. Sendo assim, para esta corrente o nascituro não é considerado como pessoa, não sendo sujeito de deveres e não devendo ser reconhecida a personalidade. Com ainda não é considerado pessoa, o nascituro tem apenas a mera expectativa de direito.

        Entre os doutrinadores esta é a teoria mais adotada pelo fato de existir uma mera possibilidade de personalidade e de direitos, sendo que estes só podem ser exercidos pelas pessoas já nascidas, ou seja, aquelas que existem no mundo material.

        CARLOS ROBERTO GONÇALVES tem o seguinte entendimento a respeito desta teoria: “Sustenta ter o direito positivo adotado, a teoria natalista, que exige o nascimento com vida para ter início a personalidade. Antes do nascimento não há personalidade. ”

        Levando em consideração o disposto no art. 2º do Código Civil em vigor, a teoria adotada por ele é a Natalista, pois deixa bem claro que a personalidade está condicionada ao nascimento com vida.

        Por outro lado, o mesmo autor citado anteriormente (CARLOS ROBERTO GONÇALVES), faz a seguinte afirmação: “A personalidade do nascituro não é condicional; apenas certos efeitos de certos direitos dependem do nascimento com vida, notadamente os direitos patrimoniais materiais, como a doação e a herança. Nesses casos, o nascimento com vida é elemento do negócio jurídico que diz respeito à sua eficácia total, aperfeiçoando-a.”. Sendo assim, o nascimento com vida não seria o fator determinante para a aquisição da personalidade, mas sim para que possam ser exercidos alguns direitos.

Teoria Concepcionista

        Para a teoria concepcionista, o nascituro adquire a personalidade jurídica no ato de sua concepção, sendo uma das teorias que mais se encontra adeptos na doutrina. Esta teoria influenciada pelo direito francês, faz menção inclusive aos direitos de família, alimento, sucessórios do nascituro, que já é considerado como pessoa.

        Segundo CARLOS ROBERTO GONÇALVES: “A teoria concepcionista, surgiu sob influência do direito francês. Para os adeptos dessa corrente, dentre os quais se encontram Teixeira de Freitas e Clóvis Beviláqua, a personalidade começa antes do nascimento, pois desde a concepção já há proteção dos interesses do nascituro, que devem ser assegurados prontamente. ”

        Esta teoria defende que dizer que o nascituro possui direitos teria o mesmo significado de que ele seria sujeito de direitos, portando deve ser considerado pessoa. Para validar isto, existem vários argumentos, sendo um deles o direito que o nascituro possui de ser reconhecido. Dispõe o art. 1609, parágrafo único que este pode ser reconhecido de forma espontânea ou até mesmo por meio de ação de paternidade, sendo demandada por ele mesmo. Sendo assim, se encontra resguardado o direito de nascituro ser inserido em uma ação envolvendo direitos de família.