PROCEDIMENTOS ESPECIAIS PARA A JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

quarta-feira, 12 de dezembro de 2012

PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

Considerações iniciais

A jurisdição voluntária é uma das ramificações dos procedimentos especiais divididos no Código de Processo Civil. A jurisdição voluntária possui como característica a natureza administrativa, como função estatal. Já através do prisma material é tida como ato judiciário, e quanto às suas finalidades, esta possui função preventiva e constitutiva. Enfim, a jurisdição voluntária é definida como: um negócio ou ato jurídico, e não, como acontece na jurisdição contenciosa, uma lide ou situação litigiosa. Inexistindo a lide, a jurisdição voluntária é, por si mesmo, um procedimento que se desenvolve sem partes.

Diante de tal conceito, resta claro que, alguns autores entendem que na jurisdição voluntária não há litígio, partes e a ação, mas sim um negócio jurídico, os participantes e apenas o pedido.

1. Conceito e características da jurisdição voluntária

Difícil é a conceituação da jurisdição voluntária1, a ponto de o grande processualista português José Alberto dos Reis ter dito não ser ela nem jurisdição nem voluntária. O entendimento dominante é o de que a jurisdição voluntária tem natureza mais administrativa e consiste na tutela do interesse público nos negócios jurídicos privados2.

Apesar de ver na jurisdição voluntária características diferentes da atuação jurisdicional em processo contencioso e também a finalidade de se fiscalizar o interesse público em atividades privadas sem lide, cometo a ousadia de, parafraseando o mestre português, dizer que a jurisdição voluntária é jurisdição, só que voluntária. Vejo, nela, a atuação da vontade concreta da lei e a manifestação do juiz enquanto poder jurisdicional, justificando suas características próprias em virtude de sua especialidade. Parece que a compreensão do problema está no nível do entendimento constitucional da liberdade jurídica e da função do Poder Judiciário.

Nenhuma lesão ao direito individual pode ser subtraída à apreciação do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV), e ninguém pode fazer justiça pelas próprias mãos (CP, art. 345). Ora, daí decorre que ninguém, mesmo com pretensão legítima, pode, salvo os casos excepcionais previstos em lei, exercer a autotutela, submetendo outrem a sua pretensão. À vista disso, para solução dos conflitos atua a jurisdição, declarando e efetivando os direitos, dentro dos meios de um processo legal. Nesses casos, a atuação do Poder Judiciário é sua atuação comum ou ordinária; genérica, também, porque adequada e necessária em todos os casos.

Ao lado dessa atividade natural, a lei, em casos especiais, pode atribuir ao Poder Judiciário outras funções, quando o interesse público justificar. Enquanto a solução jurisdicional dos conflitos é natural e necessária, outras questões podem ser jurisdicionalizadas pela lei, que pode obrigar a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Como a liberdade jurídica permite que se faça tudo o que a lei não proíbe ou que se não faça o que a lei não manda, somente nos casos expressos em lei os efeitos jurídicos de certos negócios privados estão condicionados à apreciação e autorização judicial.

Estes são os casos de jurisdição voluntária, nos quais o Judiciário, por força de lei, interpõe-se como indispensável à realização de determinado ato ou à obtenção de determinado efeito jurídico. O interesse processual, necessidade que, na jurisdição contenciosa, decorre da sistemática geral de que ninguém pode fazer justiça pelas próprias mãos, na jurisdição voluntária decorre de lei, que impede a prática do ato sem intervenção e autorização judicial. Daí decorre que a jurisdição voluntária só atua em face de texto expresso de lei. Se a lei não obriga a autorização judicial, as partes não têm interesse processual em recorrer ao Judiciário.

Em ambos os casos, porém, jurisdição contenciosa e voluntária fazem atuar a jurisdição com a autoridade de Poder Judiciário, daí não haver diferença essencial. As diferenças estão, data venia dos ilustres entendimentos contrários, na acidentalia: modo de atuação, postura do juiz, posição das partes ou interessados, efeitos regulares da sentença etc. na hipótese de não haver controvérsia. Havendo, o processo assume a feição da jurisdição contenciosa.

Não se quer, aqui, defender a denominação “voluntária”, porque de fato ela não o é, mas exatamente obrigatória ou indispensável para se obter o resultado jurídico pretendido. Em virtude da inexistência de denominação melhor, porém, fica-se com o nome corrente e tradicional.

A submissão de certos efeitos jurídicos à autorização judicial é de discricionariedade legal. São os valores de cada cultura que determinam os tipos de atos sujeitos ao crivo judicial. Assim, há países em que a separação judicial ou o divórcio não são jurisdicionais e outros em que atos que, no Brasil, são de livre prática pelos indivíduos dependem de autorização judicial.

É preciso lembrar, também, que mesmo na jurisdição voluntária a atividade jurisdicional não é consultiva das partes. Ela atua, quando provocada (há casos especiais de atuação de ofício quando o interesse público justifica), para proferir uma decisão e não para orientar as partes ou dar-lhes, previamente, um conselho jurídico.

Devis Echandia3, elencou alguns traços gerais distintivos da jurisdição voluntária em confronto com a jurisdição contenciosa: a) pela posição que as partes ocupam na relação processual, porque, ao passo que na voluntária os interessados que iniciam o processo perseguem determinados efeitos jurídicos materiais para eles mesmos, na contenciosa os demandantes procuram produzir efeitos jurídico-materiais obrigatórios para determinados demandados; b) pela posição do juiz ao ditar a sentença, pois, enquanto na contenciosa o juiz decide entre litigantes (inter volentes ou contra volentem ou inter invitos), na voluntária, ao invés, pronuncia-se só em relação aos interessados (inter volentes ou pro volententibus); e na voluntária o julgamento não precisa ser sempre a favor de uma das partes e contra a outra, porque pode satisfazer ambas; c) pelos sujeitos da relação processual, pois na voluntária não existe demandado, senão simples interessado peticionário, ao passo que na contenciosa existe sempre um demandado; d) pelo conteúdo da relação processual ao iniciar-se o juízo, porque na voluntária se procura dar certeza ou definição a um direito ou certos