Protocolos de Consulta Prévia e o Direito à Livre Determinação Resenha Crítica da Primeira parte do livro: a força vinculante do protocolo de consulta

Protocolos de consulta prévia e o direito à livre determinação 

1. Resenha crítica da Primeira parte do livro: a força vinculante do protocolo de consulta:

Marcos Guilherme Elbl

Protocolos de consulta prévia e o direito à livre determinação, SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de; SILVA, Liana Amin Lima da; OLIVEIRA, Rodrigo; MOTOKI, Carolina; GLASS, Verena – São Paulo: Fundação Rosa Luxemburgo; CEPEDIS, 2019. 268 p.

        Houve uma grande transformação na concepção dos direitos dos povos indígenas a partir do século XX, antes, tidos apenas como mão de obra de reserva de mercado, hoje são tidos como um povo que possui direitos, assim como aconteceu com outros direitos, como o ambiental, agora tidos como direitos difusos e coletivos. Os indígenas podem ser reconhecidos como povos e mesmo assim viver sob suas regras e organizações culturais e hierárquicas. Os direitos dos povos são tidos como comunitários e coletivos, colocando o patrimônio como referência cultural, religiosa, simbólica e não de forma econômica, preservando assim as tradições dos povos. Como dito acima, os povos tiveram seus direitos reconhecidos, tendo assim o direito à existência e também ao território (podendo permanecer em seu lugar), sendo direitos os quais decorrem todos os outros direitos materiais e imateriais, esses direitos podem contribuir na autodeterminação do futuro dos povos. Essa autodeterminação pode auxiliar aos povos sempre que algo possa interferir na sua sociedade ou na sua territorialidade. Segundo a OIT (organização internacional do trabalho), a consulta deve ser livre, prévia, informada e de boa-fé.

        Até a metade do século passado, as normas não eram formuladas para garantir os direitos dos povos e sim dos trabalhadores assalariados individuais, visando garantir a mão-de-obra, tentando garantir todos os membros de um povo segundo o critério de um estado, até tolerando as regras e costumes de determinados povos mas desde que não ultrapassem os limites da legislação e regras gerais vigentes.  Com o advento das novas constituições na América Latina, inclusive a Constituição brasileira, foram abrangidos os direitos dos povos com costumes e regras distintas e internas, entre seu território ou seu povo. Existe então a possibilidade de reconhecimento de duplicidade de sistemas, tolerando sua existência enquanto não coloque o direito de uma população em risco. A depender de casos práticos e da aplicação das Constituições, a lei nacional pode efetivar os costumes ou regras dos sistemas tradicionais ou introduzir nas leis nacionais os institutos dos povos tradicionais.

        Observando o atraso na prática, ficou constante a influência do estado e de suas leis. Então, são poucos os casos em que o estado reconheceu as regras internas de cada povo, bem como os casos em que este introduziu no sistema instituído de um povo, causando uma generalização, e como exemplo de reconhecimento de autonomia comunitária e solução de conflitos, o autor traz uma decisão jurídica de Roraima, reconhecendo uma pena aplicada pela comunidade indígena, declarando o não cabimento do jus puniendi, a decisão judicial entendeu a exclusão do sistema estatal em razão da eficácia da punição comunitária, por outro lado, o autor critica quando o estado resolve introduzir em suas normas os institutos e procedimentos próprios dos direitos comunitários. Esta apropriação pode deixar de mostrar outros símbolos e significados, assim como alterar o direito original. Neste sentido que fez com que a OIT tratasse sobre a necessidade de consulta aos povos sempre que uma medida ou ato estatal pudesse danificar ou ameaçar os seus direitos, sendo assim, entende-se que a consulta visa preservar os direitos dos povos tradicionais, para tanto, foram criadas leis gerais de consulta, de acordo com a representatividade moderna, mas diante da grande variedade de povos, este sistema não foi eficaz, por conta das diferenças hierárquicas e culturais de cada povo. Desta forma, o estado informa o conteúdo e suas consequências, enquanto os povos contam o que entendem, destacando uma relação bilateral, buscando-se um acordo e delimitação de limites a fim de atender a necessidade de ambos.

        Neste sentido, considerando a variedade de povos, a consulta estatal também se mostrou ineficaz diante da necessidade de todo o povo ser consultado, vez que dentro de cada comunidade há a elaboração de normas próprias, de modo que estas que deveriam estabelecer as formas de como chegar a uma decisão quando consultadas pelo Estado, desta forma, os povos começaram a elaborar meios baseados em seus próprios costumes e normas, atendendo aos anseios da sua população. Desta forma, entende-se no livro que os protocolos são a tradução dos consensos internos de cada povo para se relacionar com os Estados.

        

1. CASO ELUCIDATIVO DE CONSULTA PRÉVIA:

        Como já informado logo acima, a Consulta Prévia é uma obrigação que um estado tem, de perguntar, adequada e respeitosamente, aos povos indígenas (ou tribais), como no caso que será elucidado, entre Povos Tribais e o Estado do Suriname, e sua posição sobre decisões administrativas e legislativas capazes de afetar suas vidas e seus direitos. É um direito dos povos de serem consultados e participarem das decisões do estado por meio do diálogo intercultural marcado pela boa fé. Esse diálogo deve ser amplamente participativo, ter transparência, ser livre de pressões, flexível para atender a diversidade dos povos e comunidades e ter efeito vinculante, no sentido de levar o Estado a incorporar o que se dialoga na decisão a ser tomada. A Consulta Prévia está garantida na Convenção 169 sobre Povos Indígenas e Tribais, da Organização Internacional do Trabalho (OIT).

        Neste caso prático, será elucidado o caso sobre a Corte IDH ao discutir a responsabilidade internacional do Estado para adotar medidas efetivas para o reconhecimento do direito de propriedade comunal do Povo de Saramaka no Suriname, determinou que o Estado deve delimitar, demarcar e outorgar o título coletivo de propriedade ao grupo indígena, realizando consultas prévias com ampla divulgação, não apenas ao povo Saramaka, mas também a outras comunidades indígenas da região, em particular quando tratar de utilização dos recursos naturais no território do povo Saramaka.

        Assim, a Corte determinou que o Estado deveria se abster de realizar concessões a terceiros para exploração da área, pois poderiam afetar a existência, o uso e gozo do território. Além disso, a Corte o considerou como Povo “Tribal” (embora esse seja o termo utilizado nos pronunciamentos da Corte IDH devido constar assim na Convenção 169 da OIT, no Brasil o termo mais adequado para se referir à esses povos é comunidades ou populações tradicionais) que possui semelhanças sociais, econômicas e culturais com os povos indígenas e, em vista disso, diferenciavam-se dos demais setores da sociedade, porque lhe foi reconhecida uma forte relação espiritual com o seu território.