REPRODUÇÃO ASSISTIDA COMO DIREITO FUNDAMENTAL NO ÂMBITO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A REPRODUÇÃO ASSISTIDA COMO DIREITO FUNDAMENTAL NO ÂMBITO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

        

Ane Marcelle dos Santos Bien

Curso de Pós-graduação em Direito Civil

Pólo Liberdade

Orientador: Professor Doutor Gilson Alves

RESUMO

O presente trabalho tem o objetivo de demonstrar que as técnicas de reprodução humana assistida precisam ser observadas como parte integrante dos direitos fundamentais constitucionais, ainda que não expressamente contidas no texto de lei, para que possa ser assegurado a todos os cidadãos que não podem ter filhos naturalmente, o exercício de sua autonomia.

Palavras-chave: reprodução assistida, biodireito, bioética, direito fundamental.

SUMÁRIO

1. Conceito e os princípios da bioética

2. Conceito de biodireito e a importância da juridicização da bioética

3. Aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana

4. Reprodução Assistida como direito fundamental

5. Patrimônio genético da pessoa humana e a Lei de Biossegurança

6. A proteção constitucional da criança e do adolescente: o princípio do “melhor interesse da criança”

7. Conclusão

8. Referências

INTRODUÇÃO

O presente artigo mostra que no sistema jurídico existe um direito fundamental ao uso das técnicas de reprodução humana assistida, analisando se o direito à reprodução humana assistida, que não é expresso no texto da Lei Maior de 1988, pode ser construído a partir dos direitos fundamentais ao planejamento familiar e de construir família, do direito à saúde sexual e do direito à liberdade.

1. CONCEITO E OS PRINCÍPIOS DA BIOÉTICA

O que vem a ser Bioética? Em primeiro lugar, não se trata de uma ciência, pois ela não possui um depósito epistemológico próprio, e em vista disso se utiliza das bases conceituais da filosofia. Em segundo lugar, mesmo utilizando-se dessas bases conceituais, a bioética não pode ser reduzida a um ramo da filosofia; sua preocupação não é definir o bem ou estabelecer um critério de agir moral a ser seguido universalmente, e sim dar respostas em situações concretas visando sempre uma autonomia determinada. Em terceiro lugar, por possuir uma preocupação tão determinada com certas atitudes a serem tomadas em situações concretas da vida humana, ela não se confunde nem com a ética (investigação-social do comportamento moral) nem com a moral (conjunto de práticas que devem ser observadas pelos indivíduos de uma sociedade ou pertencentes a um mesmo grupo social).^[1] 

A bioética é, na verdade, um conhecimento complexo de natureza pragmática, aplicado aos questionamentos morais suscitados pelas decisões clínicas e pelos avanços científicos e tecnológicos.^[2] Essa natureza pragmática apoia-se em quatro princípios (autonomia, beneficência, justiça e não-maleficência) e implica na capacidade de tomar decisões, moral e legalmente aceitas, em casos que envolvem conflitos de valores e em situações em que os avanços terapêuticos e científicos excluem de seus benefícios determinados grupos humanos, não avaliam cuidadosamente a relação risco-benefício ou não consideram a autonomia dos sujeitos passivos.

Esses quatro princípios foram enunciados pela primeira vez por Tom L. Beauchamps e Jame F. Childress em 1979 quando publicaram a obra Principles of Biomedical Ethics, sendo nesta manifestada uma preocupação maior com a clinica e menor com as questões ligadas às pesquisas com seres humanos, como acontecia no Relatório Belmont.^[3]

Beauchamp e Childress dividiram os princípios da seguinte maneira: autonomia e beneficência, de ordem teleológica; não maleficência e justiça, de ordem deontológica. O principio da autonomia, para os autores, aponta para a liberdade do individuo, priorizando suas decisões quando elas não colocam em risco a vida dos outros e não impedem outros de decidirem autonomamente. As reflexões acerca desse principio nasceram com a filosofia moderna e são bem anteriores ao surgimento da bioética, que nem sempre consegue perceber os limites desse principio e sua distinção do conceito de subjetividade.

O principio da beneficência diz respeito à atuação do médico, que deseja realizar seu dever levando em conta a autonomia do paciente, ou seja, o médico precisa avaliar cuidadosamente, em cada caso particular, os riscos e os benefícios da utilização de determinado procedimento.

O principio da não-maleficência, relacionado ao anterior, aponta para a prática do médico, que jamais deve realizar seu trabalho submetendo seu paciente a risco. Em casos que o risco não pode ser afastado, o médico deverá, utilizando-se de sua perícia, apontar numa escala qual dos riscos é o menor e escolher aquele que trouxer menos sofrimento ao paciente.

O princípio da justiça diz respeito, essencialmente, à coletividade dos pacientes, ou seja, todos devem ter garantidos os mesmos direitos. Trata-se não só do direito ao acesso e ao tratamento médico, mas sobretudo do direito de ter respeitada a própria autonomia.

Esses quatro princípios se inserem no contexto da clinica médica, se fazendo necessário ir além da bioética clinica, pois em determinados problemas de ordem interdisciplinar, os conhecimentos médicos não são decisivos na tomada de certas decisões, e aí, é de suma importância um diálogo aberta com as humanidades, sobretudo com a filosofia e o direito, pois essas disciplinas podem ajudar bastante os médicos a estabelecer uma distinção precisa entre a autonomia, o direito e a individualidade do paciente.

2. DEFINIÇÃO DE BIODIREITO E A IMPORTÂNCIA DA JURIDICIZAÇÃO DA BIOÉTICA

A noção de biodireito deve surgir em torno de quaisquer proposições jurídicas que tenham a vida como objeto principal. E aqui, não tratamos apenas de vida humana, também há que impor o respeito aos demais seres vivos. Ainda que seja obvio, a morte também está incluída no objeto de atenção do biodireito, pois de suma importância saber quando se dá a morte, fato jurídico que origina efeitos jurídicos importantíssimos.

Em uma definição restrita, Élida Sá considera que o biodireito vem disciplinar as relações médico-paciente, médico-família do paciente, médico-sociedade e médico-instituições, e os diversos aspectos jurídicos que surgem dentro, e fora e por causa destes relacionamentos, introduzindo a noção de saúde moral à saúde física e mental.^[4]