REVISÃO FISCAL NO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

REVISÃO FISCAL NO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

1. Defina evento, fato jurídico tributário, erro de fato e erro de direito.

Pode-se dizer que eventos são acontecimentos, eventos (dependentes ou não da vontade humana) que ganharam qualificação de norma, e devido a isso, fazem nascer os fatos jurídicos, caracterizando-se pela repercussão na órbita jurídica, produzindo efeitos jurídicos.

Para Fabiana Del Padre “O evento, pertencente ao mundo da experiência, não integra o sistema jurídico ou sequer o social, pois as coisas só existem para o homem quando constituídas pela linguagem.”

Para Paulo de Barros Carvalho, “Tem-se como certo, nos dias de hoje, que o conhecimento científico do fenômeno social, seja ele qual for, advém da experiência, aparecendo sempre como uma síntese necessariamente a posteriori. Na constituição do fato jurídico, a análise relacional entre a linguagem social e a linguagem jurídica, redutora da primeira, sobrepõe-se a esse conhecimento sinzetético, obtendo como resultado um novo signo, individualizado no tempo e no espaço do direito e recebendo qualificação jurídica: eis o fato jurídico. É, portanto, uma construção de sobrelinguagem.”

Em outras palavras, continua o ilustre doutrinador que “O fato capaz de implicar o consequente normativo haverá de ser sempre fato jurídico, mesmo que muitas vezes haja situações nas quais num e noutro estejam presentes os mesmos conteúdos denotativos. A partir desses dados é que poderemos demarcar o conjunto dos fatos jurídicos, separando-o do conjunto dos fatos não-jurídicos, onde se demoram os fatos econômicos, os fatos contábeis, os fatos históricos e tantos outros quantas sejam as ciências que os constroem.”

Com relação ao conceito de erro de fato, a professora Aurora Tomazini explica que ocorre nas hipóteses de um problema relativo às provas, as quais, analisadas com mais cuidado, apontam para nova situação jurídica, que não aquela que foi relatada na norma individual e concreta, ou seja, um engano com relação aos recursos de linguagem utilizados para a produção do fato jurídico tributário – quando da releitura dos enunciados probatórios, verifica-se uma nova situação jurídica, diferente daquela descrita pelo fato jurídico.” Já o erro de direito, trata-se de um problema relativo à delimitação da norma geral e abstrata a ser aplicada ao caso concreto. - Há um desajuste entre a construção da norma individual e concreta e o que prescreve (ou deveria prescrever – se não fosse o erro) a norma geral e abstrata.

2. Analisando a validade do fato jurídico tributário em relação à obrigação tributária decorrente, justificar qual o sujeito passivo correto no caso de configuração de novo fato jurídico tributário, cotejando o acórdão nº 108-09.507 (caso BW) e o acórdão nº 108-09.227 (caso Epart), que versam sobre negócios jurídicos idênticos, envolvendo uma mesma “empresa veículo” e cujas decisões são contraditórias.

O sujeito passivo no caso de configuração de novo fato jurídico tributário, qual seja, a compra e venda com ganho de capital e, portanto, a devida incidência tributária de IRPJ e CSLL é aquela pessoa que obteve o ganho de capital, ou seja, que praticou o fato jurídico tributário.

Esse é o entendimento do Acórdão 108-09.507, quando a Relatora do caso entende que "Isto porque, a análise dos fatos orienta no sentido de efetiva compra e venda de bem e não para uma união com o fim de desenvolvimento conjunta de atividades empresariais, seja pelo curto espaço de tempo seja pelo fato final alcançado."

E mais, o redator continua no sentido de que “os procedimentos da efêmera reorganização societária não tinham nenhum ânimo societário objetivando a convivência e desenvolvimento de algum empreendimento, mas ao contrário, foram engendrados com o fito não declarado, porém desejado e obtido, de escamotear a tributação do ganho de capital.

Em contrapartida da decisão do caso Epart, acórdão 108-09-227, que entenderam que a empresa Epart não obteve ganho de capital, pois “Naquela ocasião, decidiu-se, por unanimidade de votos, acolher a preliminar de nulidade do lançamento por erro de sujeição passiva, especialmente por se entender que na operação em comento, objeto também destes autos, o ganho de capital não fora auferido pela então Recorrente (Epart), mas sim, pela empresa que efetuou a alienação das ações da ELEVADORES SÚR diretamente para a empresa integrante do GRUPO THYSSENICRUPP, qual seja, a empresa 5246 PARTICIPAÇÕES.”

Para a empresa BW, foi decidido que “Destas premissas, concluo que não houve erro de sujeição passiva, porquanto a necessária concordância e precisão na construção do fato jurídico demonstram que a empresa 5246 Participações de fato recebeu como sócios os alienantes pessoas jurídicas, a 5256 Participações e a Thyssen Industries, com o fim exclusivo de aquisição da participação societária pela última e venda pelas primeiras. Portanto, reputo correto o lançamento quando indicou como sujeito passivo a alienante BW participações, uma vez que esta auferiu o beneficio do não pagamento do imposto pelo ganho de capital na venda da sua participação na Elevadores S'úr e Astel.”.

Ocorre que, a BW, assim com a Epart, vendeu sua participação nas empresas Elevadores e Astel. Se essa não foi considerada sujeito passivo por entenderem que a empresa 5246 Participações foi quem de fato obteve o ganho de capital, pois o controle da titularidade das empresas Elevadores e Astel passou a ser da 5246 que em seguida passou o controle societário para a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES, é a 5246 quem se enquadra como sujeito passivo.

3. Procurando coerência entre o fato e a obrigação tributária, a fiscalização ou o julgador pode atribuir efeitos de (i) imputação de pagamento e/ou (ii) desconstituição de obrigação tributária que não seria devida de acordo com o novo fato jurídico? A atribuição de efeitos pode envolver contribuinte ou operação diversa daquela constante do lançamento de ofício? A graduação (desqualificação) da penalidade interfere no pressuposto do lançamento? Responder à questão com base no acórdão 107-09.587 (caso H Stern).

No caso H Stern, a decisão entendeu que “os fatos ocorridos no passado (Emissão e Subscrição de Debêntures) produziram efeitos no futuro (dedução dos lucros pelas participações atribuídas