Resenha critica da visão Neoconstitucionalista e os novos rumos do Direito Constitucional em âmbito global e nacional

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BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005.

 

           O capítulo 4 do livro intitulado Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito de Luiz Barroso, foi o escolhido para estudo. Na primeira parte leva em conta os três marcos fundamentais: o histórico, o teórico e o filosófico da nova percepção da Constituição e seu papel jurídico no Brasil e Europa.

            No histórico: A reconstitucionalização da Europa, imediatamente após a 2ª Grande Guerra e ao longo da segunda metade do século XX. A nova politica se deu através da democracia essa nova organização constituiu o Estado democrático de direito, Estado constitucional de direito e o Estado constitucional democrático. Já no Brasil se deu com o surgimento da Constituição de 1988 (conhecida como constituição cidadã). Após um grande período de Ditadura militar, em que o povo foi repetidamente privado de várias garantias, o que causou uma gradual reação da opinião pública e gerou uma necessidade da confecção de uma nova carta.  A constituição cidadã é considerada a mais completa com destaque garantido ao acesso à cidadania e resistente as modificações temporais, que são normais ao longo do história. O autor mostra claramente que essa constituição deu o marco inicial ao Estado democrático de direito e que o surgimento do sentimento constitucional é algo a ser celebrado para o progresso do país.

              O marco filosófico do novo direito constitucional é o pós-positivismo. Faz se um breve comentário sobre o jus naturalismo para um melhor entendimento do atual e vigente marco filosófico. Fundado na crença em princípios de justiça universalmente válidos, foi o combustível das revoluções liberais e chegou ao apogeu com as Constituições escritas e as codificações. Vale ressaltar que o jus naturalismo é fundamentado na crença em princípios de justiça  ao direito natural que todos tem à vida. Explica também que o direito positivo equiparou o direito à lei, é devido o fim da 2ª Guerra  e emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha regimes que promoveram a barbárie sob a proteção da legalidade, aos poucos dando sua decadência indo além do autor um exemplo clássico que explica o direito positivo e direito natural  é após a segunda guerra mundial com a divisão da Alemanha e denominado O caso dos atiradores do muro. Durante os anos que se estendem de 1949 a 1961, mais de dois milhões e meio de pessoas fugiram da República Democrática Alemã (RDA) em direção à República Federal da Alemanha (RFA), sendo que, em alguns períodos, foram registradas quase duas mil fugas diárias. Para impedir o número crescente de fugitivos, na noite de 13 de agosto de 1961, deu-se início à construção de um muro na cidade de Berlim e ao fortalecimento da segurança – através de instalação de minas terrestres, minas de fragmentação e postos de vigilância –, em toda a extensão da fronteira interna entre as duas Alemanhas com a colocação de atiradores para impedir ainda mais essa passagem.  

             Após esse período houve o julgamento e a Corte Constitucional alemã condenou os soldados do muro, ultrapassando, até mesmo, os limites semânticos da legislação vigente, tudo isso com base na criação doutrinária da Fórmula Radbruch, que nega natureza jurídica ao direito positivo vigente, sem que ela própria – a fórmula – tenha qualquer guarida legal, para não dizer constitucional.  Enfim esse caso explica bem o direito à vida com a garantia da justiça que fala o jus naturalismo.

.      A superação histórica do jus naturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo não deixa de lado os outros dois conceitos. porém procura empreender uma leitura moral do direito. Feita através do ordenamento jurídico se a atribuição de normatividade aos princípios e à definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana.

                Por fim o marco teórico com a força normativa da constituição que hoje  tem rigor imperativo e coercitivo, de cumprimento forçado. No Brasil só chegou esse debate após a à Constituição de 1988, bem como à doutrina e à jurisprudência que se produziram a partir de sua promulgação, o mérito elevado de romper com a posição mais retrógrada  pois antes padecia o país de patologias crônicas, ligadas ao autoritarismo e à insinceridade constitucional.

                A Expansão da Jurisdição Constitucional se dá a partir da década de 40 alguns países europeus inspirado na experiência americana garantiram a supremacia da Constituição através do judiciário com a criação de tribunais constitucionais como citado iniciando se na Alemanha e Itália e irradiando a Europa. No caso do Brasil isso só aconteceu com a Constituição Republicana em 1891, porém expandiu verdadeiramente com a de 1988, tendo como controlador da constitucionalidade o Supremo Tribunal Federal. Vale ressaltar que nos últimos tempos, as categorias tradicionais da interpretação jurídica não são inteiramente ajustadas para a solução de um conjunto de problemas ligados à realização da vontade constitucional. A partir daí deflagrou-se o processo de elaboração doutrinária de novos conceitos e categorias.

              Assim: quanto ao papel da norma, verificou-se que a solução dos problemas jurídicos nem sempre se encontra texto normativo às vezes com uma análise do fato propriamente dito; quanto ao papel do juiz, já não lhe caberá apenas uma função voltada pra resolução do problema mas também como um participante na criação do direito e soluções. Estas transformações noticiadas acima trabalha com a nova interpretação.

               Princípios surgi para determinar valores ou indicar fins públicos a serem realizados por diferentes meios como dignidade da pessoa humana, razoabilidade, solidariedade e eficiência também transfere para o intérprete uma dose importante de discricionariedade.  Isso resultou num processo e profundo da constitucionalização do direito