Resumo direito positivo

Noção de Direito

Todo conhecimento jurídico necessita do conceito de direito. O conceito é um esquema prévio, um ponto de vista anterior. Sendo esse conceito um suposto da ciência do direito, ela jamais poderá determiná-lo. O grande problema consiste em encontrar uma definição única, concisa e universal, que abranja as inúmeras manifestações em que se pode apresentar o direito. O conceito deve conter apenas a nota comum, a essência que se encontra em toda multiplicidade. Não há entre os autores um certo consenso sobre o conceito de direito; impossível foi que se pusessem de acordo sobre uma fórmula única. Realmente, o direito tem escapado aos marcos de qualquer definição universal; dada a variedade de elementos e particularidades que apresenta, não é fácil discernir o mínimo necessário de notas sobre as quais se deve fundar seu conceito. Isto é assim porque o termo "direito" não é unívoco, e nem tampouco equívoco, mas análogo. Esse vocábulo ora se aplica à "norma", ora à "autorização ou permissão" dada pela norma de ter ou fazer o que ela não proíbe. Percebe-se que o direito só pode existir em função do homem. O homem é um ser gregário por natureza, é um ser eminentemente social, não só pelo instinto sociável, mas também por força de sua inteligência que lhe demonstra que é melhor viver em sociedade para atingir seus objetivos. O homem é "essencialmente coexistência", pois não existe apenas, mas coexiste, isto é, vive necessariamente em companhia de outros homens. Em virtude disso estabelecem os indivíduos entra si "relações de coordenação, subordinação, integração e delimitação; relações essas que não se dão sem o concomitante aparecimento de normas de organização de conduta social". "Se observarmos, atentamente, a sociedade, verificaremos que os grupos sociais são fontes inexauríveis de normas", por conseguinte, o Estado não é o criador único de normas jurídicas, porém é ele que condiciona a criação dessas normas, que não podem existir fora da sociedade política. Não é somente o Estado a fonte exclusiva de normas de direito, mas ele é uma organização territorial capaz de exercer o seu poder sobre as associações e pessoas, regulando-as, dando assim uma expressão integrada às atividades sociais. O Estado é o fator de unidade normativa da nação. A norma jurídica pertence a vida social, pois tudo o que há na sociedade é suscetível de revestir a forma da normatividade jurídica. Somente as normas de direito podem assegurar as condições de equilíbrio imanentes à própria coexistência dos seres humanos. Nítida é a relação entre norma e poder. O poder é elemento essencial no processo de criação da norma jurídica. Isto porque toda norma de direito envolve uma opção. É evidente que a norma jurídica surge de um ato decisório do Poder Político (constituinte, legislativo, judiciário, executivo, comunitário ou coletivo e individual). À vista do exposto poder-se á dizer que o direito positivo é o conjunto de normas, estabelecidas pelo poder político, que se impõem e regulam a vida social de um dado povo em determinada época. Portanto, é mediante normas que o direito pretende obter o equilíbrio social, impedindo a desordem e os delitos, procurando proteger a saúde e a moral pública, resguardando os direitos e a liberdade das pessoas. Parece útil lembrar, como o faz Van Acker, que uma vez gerada, não fica a norma estagnada, mas continua a sua vida própria, tendendo à auto conservação pela integração obrigatória que mantém os fatos da sua alçada e os valores com que os pretende reger. Logo, os elementos do direito: fato, valor e norma coexistem numa unidade concreta. O jurista deve ter uma atitude intencionalmente compreensiva e teorética, ao estudar as normas postas pelo poder político, cujo valor deve procurar captar, e atualizar, em razão do fato que lhe é subjacente. Com isso poder-se-á definir o direito como uma ordenação heterônoma das relações sociais, baseada numa integração normativa de fatos e valores.

Direito Objetivo e Direito Subjetivo

O direito objetivo é o complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano, de modo obrigatório, prescrevendo uma sanção no caso de violação.

O direito subjetivo é a permissão dada por meio de norma jurídica, para fazer ou não fazer alguma coisa, para ter ou não ter algo, ou, ainda, a autorização para exigir, por meio dos órgãos competentes do poder público ou por meio de processos legais, em caso de prejuízo causado por violação de norma, o cumprimento da norma infringida ou a reparação do mal sofrido. P. ex.: são direitos subjetivos as permissões de casar ou constituir família; de adotar pessoa como filho; de ter domicílio inviolável. Infere-se, daí, que duas são as espécies de direito subjetivo: a) o comum da existência, que é a permissão de fazer ou não fazer; e b) o de defender direitos, que é a autorização de assegurar o uso do direito subjetivo, de modo que o lesado pela violação da norma está autorizado por ela a resistir contra a ilegalidade, a reclamar reparação pelo dano e a processar criminosos. O direito subjetivo é subjetivo porque é próprio das pessoas que o possui, podendo ser ou não usado por elas. O direito subjetivo independe de norma jurídica para sua existência. Três teorias sobre a natureza do direito subjetivo, consagradas pela doutrina tradicional, que são:

1) A da vontade, de Savigny e Windscheid, que entende que o direito subjetivo é o poder da vontade reconhecido pela ordem jurídica. A esta teoria surgiram as seguintes objeções: a) sua definição é menos extensa que o definido, pois há direitos em que não existe uma vontade real do seu titular; b) casos existem em que há uma vontade real, porém o ordenamento jurídico não protege, propriamente, a "vontade" do titular, mas, sim, o seu direito; c) o direito subjetivo não depende da vontade do titular. Pode existir sem fundamento nessa vontade. O direito de propriedade pode surgir sem que o proprietário o deseje.

2) A do interesse, de Ihering, para a qual o direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido por meio de uma ação judicial. Não se diga, também, que o direito subjetivo é interesse juridicamente protegido porque: a) há interesses, protegidos pela lei, que não constituem direitos subjetivos. P. ex.: no caso das leis de proteção aduaneira à indústria nacional. b) há hipóteses de direitos subjetivos em que não existe interesse da parte do titular. P. ex.: os direitos do tutor ou do pai em relação aos filhos são instituídos em benefício dos menores e não do titular. c) na verdade, quando se diz direito subjetivo é um "interesse", o que se está dizendo é que o direito subjetivo é um bem material ou imaterial que interessa. P. ex.: direito à vida, à liberdade, ao nome. Os interesses ou bens não constituem direito subjetivo, são objetos em razão dos quais o direito subjetivo existe.