SISTEMA TRIFÁSICO DE APLICAÇÃO DA PENA

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CENTRO UNIVERSITÁRIO ESTÁCIO DO CEARÁ CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO PENAL II PROFª.: FABIANA VIEIRA DE AZEVEDO ROSA

SISTEMA TRIFÁSICO DE APLICAÇÃO DA PENA

O Código Penal em seus artigos 59 a 76, elenca detalhadamente o procedimento a ser seguido pelo juiz para a aplicação da pena ao condenado.

Tais dispositivos visam regulamentar o disposto no art. 5º, inciso XLVI da CF que estabelece: “a lei regulará a individualização da pena”.

As penas são estabelecidas nos tipos penais de forma in abstrato, ou seja, com um parâmetro de limite mínimo e máximo. Podendo o juiz se afastar de tais limites somente por ocasião da 3ª Fase (PENA DEFINITIVA)

 

O artigo 68 do Código Penal adotou o chamado CRITÉRIO ou SISTEMA TRIFÁSICO (Nelson Hungria) para o cálculo ou dosimetria da pena, a saber:

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. 

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. 

Assim o sistema trifásico de aplicação da pena prevê a analise e obediência da seguinte sequência:

1º – PENA BASE: Teoria das Circunstancias judiciais;

2º – PENA PROVISÓRIA: Teoria das Circunstancias legais;

3º – PENA DEFINITIVA

As qualificadoras não entram nas fases de fixação da pena, pois são valoradas na análise do mérito.  

Não pode ser invertido o processo trifásico, nem compensar uma fase pela outra (atenuante por uma causa de aumento). Deve sempre ser analisada todas as fases. Todavia cabe a compensação se dentro da mesma fase (atenuante com agravante)

O juiz deverá sempre ao fixar a pena fundamentar suficientemente (art. 93, IX da CF – causa de nulidade da sentença), visto viabilizar o exercício do direito de defesa, concretizando assim o princípio da individualização da pena.

Passaremos  analisar as 3 fases de aplicação da pena.

1. FIXAÇÃO DA PENA BASE (1ª FASE). Teoria das Circunstâncias Judiciais.

Circunstâncias de ordem subjetiva (direito penal do autor).

São as circunstâncias judiciais ou inominadas contidas no artigo 59 do CP, que possuem referida denominação porque o legislador, embora mencione os critérios que o juiz deva levar em conta, o faz de forma vaga, indeterminada, ficando assim ao arbítrio do juiz analisar, no caso concreto.

Tais circunstâncias só poderão ser utilizadas pelo juiz se não estiverem previstas expressamente como agravantes ou atenuantes genéricas, causas de aumento ou de diminuição de pena, qualificadoras ou elementares do tipo penal, para não configurar bis in idem.

As circunstâncias judiciais determinam a especie de pena; estabelecem a pena base; determinam o regime e indicam se é cabível a substituição por outro tipo de pena (sursis da pena – art. 77, II do CP e o sursis processual – art. 89 da lei 9.099/95)

Ao término desta 1ª fase (PENA BASE), a pena deve estar dentro dos limites previstos na pena in abstrato contida no tipo penal, ou seja, nem aquém do mínimo e nem além do máximo.

        1.1 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL:

a) Culpabilidade:

Juízo de menor ou maior reprovabilidade da conduta, de acordo com as condições pessoais do agente e das características do crime. Ex: premeditação ( não há previsão expressa no CP como qualificadora, causa de aumento ou agravante, podendo, assim, ser auferida no juízo de culpabilidade).

b) Antecedentes: 

São fatos bons ou maus da vida pregressa do autor do delito. Tais antecedentes, na prática, são analisados através da folha de antecedentes criminais, apesar de não ser o único meio para auferir.

- A reincidência é agravante genérica, aplicável somente na 2ª fase.

- É possível o reconhecimento de maus antecedentes quando uma pessoa foi condenada anteriormente por contravenção penal e, posteriormente, veio a cometer crime, visto que tal situação não foi abrangida pelo conceito de reincidência do artigo 63 do CP, mesmo que talcrime tenha ocorrido dentro do prazo dos 5 anos após a condenação pela contravenção.

Súmula 444 do STJ : é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base. Assim não podem ser levados em consideração como antecedentes criminais ou para justificar a agravação da pena com o argumento de que o acusado tem “personalidade voltada para o crime”. Da mesma forma, os inquéritos já arquivados e as ações penais nas quais o réu tenha sido absolvido.

c) Conduta Social:

Comportamento do agente em relação às suas atividades profissionais, relacionamento familiar e com a coletividade. Na pratica é colhido tais informações pelo policial através de um formulário.

É comprovado tais informações pelo juiz por ocasião do interrogatório e na oitiva das testemunhas.

d) Personalidade do agente: 

Retrato psíquico do deliquente. Sintese das qualidades morais e sociais do indivíduo Refere-se ao comportamento do réu no dia a dia e ao seu carater, levando-se ainda em conta a sua periculosidade. Faz, na prática, com peso maior, o juiz elevar o a pena base além do mínimo legal.

Não se pode aqui valorar a reincidencia e maus antecedentes como caracteristica de uma personalidade voltada para o crime, sob pena de configurar bis in idem.

e) motivo do crime:

As razões que levaram o réu a agir de modo criminoso, os fatores que desencadearam a ação delituosa. Não pode auferir aqui o motivo se ele constituir uma qualificadora, causa de aumento ou diminuição de pena, agravante ou atenuante genérica. Por esta razão pouco é utilizado o motivo para na aplicação da pena base.

f) Circunstâncias do crime:

Diz respeito ao maior ou menor gravidade do delito em razão do modus operandi no que diz respeito aos instrumentos do crime, tempo de sua duração, forma de abordagem, comportamento do acusado em relação as vítimas, local da infração etc.