Seminário I IBET - Procedimento Administrativo Fiscal

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IBET – Instituto Brasileiro de Estudos Tributários

Seminário I – Módulo 2 – Procedimento Administrativo Fiscal

Data: 02/08/2018

Questões:

1. Recurso administrativo protocolado intempestivamente tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário? Fundamentar sua decisão observando o que dispõe o art. 35 do Decreto Federal n. 70.235/72: “Art. 35. O recurso, mesmo perempto, será encaminhado ao órgão de segunda instância, que julgará a perempção.”?

R: O tema abordado (Procedimento Administrativo Fiscal) é regido pelo Decreto Federal n° 70.235/72. Tal dispositivo legal prevê no art. 33, que será possível a apresentação de recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Pois bem, se analisarmos conjuntamente o referido dispositivo com o art. 151, III do CTN, podemos concluir que ocorrerá a suspensão da exigibilidade do crédito tributário quando houver a apresentação de reclamações e recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo. Nestes termos, entendo que o art. 33 do Decreto Lei 70.235/7, ao atribuir que o recurso voluntário com efeito suspensivo deve ser apresentado no prazo de 30 (dias) da ciência da decisão, não há que se falar em efeito suspensivo (suspensão da exigibilidade do crédito), ainda que por força do art. 35 do mesmo Decreto, seja determinado o julgamento do recurso, mesmo que  perempto. Tal entendimento também é observado no âmbito da jurisprudência, pois o STJ já decidiu recentemente que “à luz de precedentes e de dispositivos legais, a impugnação intempestiva não caracteriza impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário”^[1]. Por fim, me parece que que tal procedimento pelo Fisco é razoável e respeita os preceitos legais do próprio procedimento administrativo tributário, evitando inclusive que ocorra apresentação de recursos meramente procrastinatórios.

2. Considerando a presunção de legitimidade dos atos administrativos, a quem compete o ônus da prova nos recursos e impugnações? Até que momento o contribuinte (recorrente) pode juntar aos autos do processo administrativo provas documentais? Diante do que dispõem os arts. 9º e 10 do CPC/15, apresentadas novas provas pelo contribuinte o julgador administrativo deverá dar oportunidade ao Fisco para se manifestar a respeito antes de afetar o processo para julgamento? (Vide anexo I, II e III).:

R: Entendo que no procedimento administrativo tributário, o ônus da prova é concorrente entre o sujeito passivo (contribuinte) e a autoridade fiscal. Tal entendimento toma como base o disposto no art. 35 do Decreto n° 70.235/72, que prescreve: “a realização de diligências e de perícias será determinada pela autoridade julgadora de primeira instância, de ofício ou a pedido do impugnante, quando entendê-las necessárias para a apreciação da matéria litigada”. Também nesse sentido, tem entendido parte da doutrina, como nos mostra Andrea Medrado Darzé^[2], que afirma que “sendo atuação do juiz no processo administrativo tributário marcada pelos princípios da legalidade, da oficialidade e da busca da verdade material, e tendo em vista que a prova somente pode ser determinada de ofício quando for necessária para a apreciação da matéria litigada, conclui-se que nos casos em que o julgador se depara com situação que demanda (i) esclarecimentos técnicos específicos para sua solução ou (ii) o carreamento ao processo de mais elementos para a formação da sua convicção, não terá outra alternativa senão determinar a produção de prova”. Portanto, entendo que o ônus da prova no procedimento administrativo fiscal é concorrente. Quanto ao momento para apresentação da prova pelo recorrente, esclareço que é possível seguir diferentes correntes, em primeiro momento, poder-se-ia afirmar que este deve observar os preceitos legais, qual seja, o art. 16, §4° do Decreto 70.235/72, que prevê: a prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que (a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior, (b) refira-se a fato ou a direito superveniente ou (c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Assevera-se que existe corrente doutrinária e jurisprudencial diversa, seguida inclusive pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e outros órgãos colegiados, de que quando a prova demonstra-se “robusta”, também tornaria possível sua análise a qualquer momento, priorizando-se a busca pela verdade material. Esta segunda, ao meu ver, é mais adequada, possibilitando a conclusão do litígio ainda na esfera administrativa, após analisada materialmente a prova, evitando-se inclusive a proposição de medida judicial modificatória. Por fim, entendo que deve ser oportunizado ao fisco a manifestação das provas apresentadas antes do julgamento, a fim de se garantir o próprio contraditório e evitar eventual nulidade^[3].

3. Os tribunais administrativos exercem "jurisdição"? Justifique sua resposta, definindo “jurisdição”. Podem, no ato de julgar, afastar a aplicação de lei sob a alegação de sua incompatibilidade com a Constituição. Pode a decisão administrativa inovar o feito, agravando o lançamento por ocasião do julgamento da defesa do contribuinte?

R: Utilizando-se dos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, jurisdição pode ser definida como “a função que o Estado, e somente ele, exerce por via de decisões que resolvem controvérsias com força de ‘coisa julgada’, atributo este que corresponde à decisão proferida em última instância pelo Judiciário e que é predicado desfrutado por qualquer sentença ou acórdão contra o qual não tenha havido tempestivo recurso”^[4].

Sob tal premissa, entendo que os tribunais administrativos não exercem jurisdição, ainda que alguns autores, como Paulo Cesar Conrado entendam existir uma “jurisdição administrativa”. No meu entendimento, a jurisdição somente e exercida pelos órgãos do poder judiciário, que detém a palavra final, podendo rever inclusive as decisões de âmbito administrativo. Também vale reforçar que entendo que o controle de constitucionalidade é atividade inteiramente regulada no texto constitucional, inexistindo qualquer hipótese de forma, competência, instrumento ou procedimento que não os elencados pela própria Constituição, assim sendo, por inexistir qualquer previsão constitucional de controle de constitucionalidade por tribunal administrativo entendo que os tribunais administrativos tributários são órgãos da Administração Pública sujeitos aos princípios da legalidade e da hierarquia, portanto, não podem afastar a aplicação de lei sob a alegação de sua incompatibilidade com a Constituição. Ressalta-se porém, que considerei concluir de tal maneira quando o próprio tribunal administrativo declara determinado dispositivo, situação diversa de quando já há na Jurisprudência pacífica do STJ e do STF, a declaração de inconstitucionalidade de algum dispositivo legal, situação que ao meu ver, vincularia o cumprimento no âmbito administrativo pelo Fisco. Por fim, seguindo o próprio entendimento do CARF, também concluo que a decisão administrativa não pode inovar o feito, agravando o lançamento por ocasião do julgamento da defesa do contribuinte, devendo-se lavrar novo auto de infração e/ou emitida notificação de lançamento complementar, abrindo-se prazo para impugnação ao sujeito passivo no que diz respeito a parte modificada.

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