Seminário Especialização em Direito Tributário

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SEMINÁRIO III

MARCYLIO DE ALENCAR FERREIRA LIMA

RA00306341

1. Qual a definição do conceito de serviço público e o que caracteriza aquele ser remunerado por taxa? Responder tratando dos conceitos de divisibilidade, especificidade, efetividade e potencialidade, compulsoriedade, essencialidade e interesse público.

Resposta. A conceituação de serviços público encontra seu melhor significado no âmbito do Direito Administrativo. Em suma os doutrinadores deste ramo do Direito conceituam serviços públicos como uma espécie de atividade realizada pelo Estado ou por outrem sob delegação do Estado, no intuído de atender as necessidades dos cidadãos, observado o regime do Direito Público. Segundo a Florence Haret, para o serviço público ser remunerado por taxa ele tem que ser específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto a sua disposição e utilizado de forma efetiva ou potencial. Sendo assim, como se observa, nem todo serviço público é remunerado por taxa.

Observando-se o disposto no art. 145, II da CF/88 e arts. 77 e 79 do CTN, podemos concluir que os entes políticos somente poderão instituir taxas em duas hipóteses: (i) em razão do poder de polícia ou pela utilização de forma efetiva ou potencial de determinado serviço público efetivo e divisível, prestado ao cidadão ou posto a sua disposição. Coube ao art. 79 do CTN a definição de efetividade e potencialidade, especificação e divisão. Ainda segundo o referido art. 79 do CTN, a utilização específica é verificada quando os serviços são usufruídos a qualquer título pelo cidadão. Já a utilização potencial acontece quando, sendo o serviço de utilização obrigatória, esteja ele à disposição do cidadão mediante atuação em funcionamento do ente político instituidor. O critério da especificidade e divisibilidade é explicitado nos incisos II e III do art. 79 do CTN, que ora mencionamos: “II - específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade, ou de necessidades públicas; e III - divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários.”

1. Que é poder de polícia? Para cobrança de taxa, ele precisa ser efetivamente realizado ou também pode ser potencial? Responder levando em consideração a ementa do AgR no RE 361009 abaixo:

RE 361009 AgR / RJ - Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. TAXA DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. EFETIVO EXERCÍCIO DE PODER DE POLÍCIA. AUSÊNCIA EVENTUAL DE FISCALIZAÇÃO PRESENCIAL. IRRELEVÂNCIA. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. 1. A incidência de taxa pelo exercício de poder de polícia pressupõe ao menos (1) competência para fiscalizar a atividade e (2) a existência de órgão ou aparato aptos a exercer a fiscalização. 2. O exercício do poder de polícia não é necessariamente presencial, pois pode ocorrer a partir de local remoto, com o auxílio de instrumentos e técnicas que permitam à administração examinar a conduta do agente fiscalizado (cf., por semelhança, o RE 416.601, rel. min. Carlos Velloso, Pleno, DJ de 30.09.2005). Matéria debatida no RE 588.332-RG (rel. min. Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 16.06.2010. Cf. Informativo STF 591/STF). 3. Dizer que a incidência do tributo prescinde de “fiscalização porta a porta” (in loco) não implica reconhecer que o Estado pode permanecer inerte no seu dever de adequar a atividade pública e a privada às balizas estabelecidas pelo sistema jurídico. Pelo contrário, apenas reforça sua responsabilidade e a de seus agentes. 4. Peculiaridades do caso. Necessidade de abertura de instrução probatória. Súmula 279/STF. Agravo regimental ao qual se nega provimento. Julgamento:  31/08/2010.

Resposta. Para conceituarmos o poder polícia precisamos adentrar, mais uma vez, nos conceitos estatuídos no Direito Administrativo. Este ramo do Direito trata, também, do “confronto” entre o interesse coletivo albergado pela Administração Pública e os direitos individuais. O poder de polícia então situa-se justamente neste confronto. Diríamos que é a atividade exercida pelo Estado que em nome do interesse coletivo condiciona ou restringir direitos individuais impondo limites ao seu exercício. O art. 78 do CTN conceitua o poder de polícia.

Dessa maneira, analisando-se o disposto no art. 78 e seu parágrafo único, é forçoso se concluir que a taxa instituída em razão do exercício regular do poder de polícia não pode ter sua prestação potencial como acontece na taxa em razão de serviço público. O exercício do poder de polícia deve estar em funcionamento e atuando, como se denoda da expressão “exercício regular do poder de polícia” como sendo o fato gerador do taxa de polícia, conforme art. 77 do CTN.

1. A respeito da diferenciação entre taxa, tarifa e preços público, responder:

1. Quais critérios jurídicos que a informam? Incluir nesta resposta o fundamento constitucional de cada um deles.

Resposta. A taxa é uma espécie tributária caracterizada pela vinculação da atividade estatal dirigida à prestação de serviço público divisível e específico, utilizado de forma efetiva ou potencial, de utilização compulsória ou pelo exercício regular do poder de polícia, conforme previsão do art. 145, II da CF/88. O preço ou tarifa pública não é uma espécie tributária, mas sim a remuneração que as empresas privadas concessionárias de serviços públicos fazem jus em razão da prestação dos serviços ao cidadãos. A prestação destes serviços é sob o regime de natureza privada, sendo diferente dos serviços remunerados por taxa em razão da compulsoriedade. Nas taxas os serviços públicos são compulsórios, na tarifa ou preço público há o elemento da vontade, cabendo ao cidadão escolher utilizar ou não o serviço. A previsão constitucional para a prestação de serviços públicos sob o regime de concessão ou permissão está contida no art. 175.

1. O regime de direito utilizado (público ou privado) é relevante para esta distinção? Responder sobre este também tratando da aplicabilidade do CDC aos serviços públicos e a necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão.

Resposta. Sim. A regime de Direito Público é um caracterizador da taxa. Já o regime de Direito Privado é um caracterizador da Tarifa ou Preço Público. A taxa atrai o art. 145, II da CF/88 a tarifa ou preço público atrai o art. 175 da CF/88. O CDC é perfeitamente aplicável na relação privada existente entre o concessionário de serviço público e o usuário do serviço, conforme dicção dos artigos 2º e 3º do CDC. A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão é constitucionalmente garantida pelo que se denota do art. 37, XXI da CF/88, veja-se... “...mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei...”