Sistema Trifásico Direito Penal

Direito Penal II POR - POLLYANA DA SILVA

Dosimetria: Cálculo da pena privativa de liberdade - sistema trifásico

1. Contextualizando o conteúdo: os incisos do artigo 59 do Código Penal apresentam as etapas a serem observadas na aplicação da pena. Nesse momento, o enfoque é no art. 59, II, do Código Penal que trata da quantidade de pena. Como determinar a quantidade de pena a ser aplicada? Para isso, o artigo 68 do Código Penal apresenta o sistema trifásico.

2. Sistema adotado pelo CP : Trifásico – art. 68 CP –

3. Características do sistema trifásico

- Atividade exclusivamente judicial

- Ato discricionário juridicamente vinculado

4. Critérios a serem observados

- Cada etapa de fixação da pena deve ser suficientemente fundamentada pelo julgador, permitindo-se a individualização da pena.

- A ausência de fundamentação leva à nulidade da sentença ou, pelo menos, à redução da pena ao mínimo legal pela instância superior.

- A aplicação da pena no mínimo legal prescinde de motivação, em face da inexistência de prejuízo ao réu .

- ATENÇÃO: Para realização do cálculo da pena, a primeira providência é verificar se o crime é qualificado, estabelecendo os limites (mínimos e máximos) para pena base. Se a conduta for tipificada no art. 121 caput, a pena será de 6 a 20 anos. Contudo, se a tipificação foi 121§2º (forma qualificada), a pena será de 12 a 30 anos. (Junqueira e Vanzolini, p.554).

5. Fixação da pena-base (primeira fase)

- Para fixar a pena base, levam-se em conta as circunstâncias judiciais (art. 59 caput): culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias do crime, consequências do crime e comportamento da vítima.

- A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que o juiz sempre parte do mínimo e a partir daí fixa a pena.

- Ainda que todas as circunstâncias sejam favoráveis ao réu, a pena base não pode ser inferior ao mínimo legal. Caso não haja nenhuma circunstância judicial desfavorável, a pena base será igual à pena mínima.

- A orientação dogmática indica que em caso de integralidade de circunstâncias desfavoráveis, a pena-base deve ficar próxima do termo médio (pena mínima + pena máxima/2). Ex: no caso do art. 121§2º, o termo médio é de 21 anos. Leva-se em conta a que pena mínima é de 12, a máxima é de 30, sendo que a média é de 21 anos.

- As circunstâncias judiciais tem caráter residual ou subsidiário, somente podem ser utilizadas quando NÃO configurarem elementos do tipo penal, qualificadoras ou privilégios, agravantes ou atenuantes genéricas ou ainda causas de aumento ou de diminuição da pena (estas são preferenciais por estarem descritas em lei)

- A utilização de uma circunstância mais de uma vez caracteriza bis in idem.

- Embora a lei não determine o “valor” de cada circunstância judicial, o entendimento predominante na jurisprudência é que cada circunstância judicial não exceda 1/6 da pena mínima.

6. Fixação da Pena provisória (segunda fase)

- Levam-se em conta as agravantes (art. 61 e 62) e atenuantes (art. 65 e 66). A regra geral é que elas incidem sobre a pena-base, isto é, a quantidade de pena fixada na primeira etapa atua como o ponto de partida para segunda fase*

- A lei não determina a quantidade de aumento e diminuição de pena correspondente às agravantes e atenuantes, respectivamente. Contudo, a doutrina e jurisprudência são pacíficas no sentido de que o valor de acréscimo ou diminuição não deve ultrapassar 1/6 da pena-base aplicada.

- Ver Súmula 213 STJ (muito criticada pela doutrina

* OBS: Predomina-se o entendimento de que à exceção da reincidência, as agravantes genéricas previstas no art. 61 do CP não podem ser aplicadas aos crimes culposos, tendo em vista a própria natureza das circunstâncias elencadas no texto legal. Ex: Se o agente atropela uma mulher grávida ou idosa, não o faz de forma intencional, não merecendo a agravação da reprimenda.

7. Fixação da Pena definitiva (terceira fase)

- Incidem as causas de aumento (majorantes) e diminuição de pena (minorantes).

- Somente nessa fase a lei é expressa sobre a intensidade do aumento ou diminuição.

- O entendimento predominante é que penas nesta fase há possibilidade de levar a pena acima do máximo legal, ou trazê-la abaixo do mínimo abstratamente cominado, uma vez que o legislador aponta os limites de aumento e/ou diminuição.

- As causas de aumento e de diminuição são aplicáveis em relação à reprimenda resultante da segunda fase, e não sobre a pena-base ou sobre a pena mínima.

- IMPORTANTE: O art. 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece que, no concurso de causas de aumento ou de diminuição de penas previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou uma só diminuição, prevalecendo, todavia a causa que mais aumento ou diminua. Como a regra é de um só aumento ou diminuição, deve o juiz fundamentar expressamente na sentença as eventuais razões que o levaram a aplicar ambos os índices.

8. Exemplo de aplicação do sistema trifásico (com cálculo aproximado):

CASO: Art. 121, §2º, I c/c §4º; culpabilidade muito negativa do condenado; o crime gerou gravíssimas consequências e o réu é reincidente.

Primeiramente deve-se procurar no Código Penal o artigo referente a esse crime: Art 121, § 2º, I (mediante paga). É um Homicídio Qualificado: pena: reclusão de 12 a 30 anos (Preste atenção que não se utilizará a pena prevista no caput do art. 121 do Código Penal). Logo, calcula-se a pena-base, partindo da pena mínima de 12 anos. (parte-se da pena mínima porque há jurisprudência consolidada neste sentido, porém a lei nada diz a esse respeito).

Pena-base (1º fase): CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS: CULPABIDADE E CONSEQUÊNCIAS