Trabalho de Hermeneutica do direito

     UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAZONAS[pic 1]

     Faculdade de Direito

     Hermenêutica Jurídica

Helio Marinho da Silva Junior – 21753589 (diurno)

Jovana de Fatima Somensi – 21550499 (diurno)

Juliana Rafaela de Souza da Silva – 21753538

Rebecka Gonzaga de Andrade – 21752674

FORMALISMO E CETICISMO SOBRE AS REGRAS VS. A INTERPRETAÇÃO

MANAUS

2017

     UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAZONAS[pic 2]

     Faculdade de Direito

     Hermenêutica Jurídica

Helio Marinho da Silva Junior – 21753589 (diurno)

Jovana de Fatima Somensi – 21550499 (diurno)

Juliana Rafaela de Souza da Silva – 21753538

Rebecka Gonzaga de Andrade – 21752674

FORMALISMO E CETICISMO SOBRE AS REGRAS VS. A INTERPRETAÇÃO

Trabalho apresentado para avaliação parcial da disciplina de Hermenêutica Jurídica, da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Amazonas, ministrada pelo Prof. Everaldo Luiz Bonfim Fernandez.

MANAUS

2017

1. A textura aberta do direito

Para Hans Kelsen, em sua obra “Teoria Pura do Direito”, a norma pode ser simbolizada por um quadro com moldura, de forma que são disponibilizados ao aplicador da norma as peculiaridades de um caso concreto e, com elas, uma, algumas ou diversas opções de resolução, ao passo que cabe a esse intérprete indicar o posicionamento que será tomado para aplicar tal norma ao fato. Assim, em meio a diversas possibilidades de interpretação, o intérprete/aplicador irá atribuir sentidos a enunciados normativos.

O autor defende que esta indeterminação, que possibilita múltiplas resoluções, não se coloca propriamente no plano das antinomias, mas sim na percepção de que uma norma positivada pode ser aplicada de diferentes maneiras, se tornando diferentes normas individuais, não havendo uma única decisão correta dentre essas possibilidades de aplicação do enunciado normativo, em decorrência dos sentidos que lhe são empregados, mas, ainda que as fundamentações de uma e outra norma sejam diretamente opostas, aplicar uma ou outra é possível, pois são normas do mesmo escalão, estão no mesmo plano.

Já Herbert Lionel Adolphus Hart, em sua obra “O Conceito de Direito”, defende que a linguagem, que tem um papel fundamental na sociedade ao determinar compreensão de relações diversas de indivíduos entre si e com seu arredor (sociedade, cultura, política, etc), com todas as formas de comunicação possíveis (escrita, verbal ou gesticular). É a comunicação que esclarece os conteúdos, e, ao dar sentido a algo, traduz as ideias ou o objeto que se quer comunicar.  A linguagem disposta na regra pode gerar incertezas, pois somente aquelas que são claras, simples e específicas o suficiente é que possuem autoridade inconteste, que são, aliás, poucas.

Dessa forma, autor também critica a insuficiência do silogismo (simples subsunção do fato à norma), pois já não há como demonstrar o caminho principal (que estaria contido na regra) adequado a ser trilhado, de forma que a própria linguagem abre caminho a uma discricionariedade ao intérprete/aplicador.  Diz Hart que a textura aberta da linguagem (direito) significa que há áreas de conduta que deverão, muitas coisas, serem deixadas para desenvolver pelos Tribunais ou pelos funcionários (administrativos), pois, à luz das circunstâncias e interesses conflitantes, esses buscarão o equilíbrio, caso a caso.

Percebe-se, assim, que para ambos os autores há uma indeterminação do direito. Para Kelsen, entretanto, o aplicador sempre cria uma nova norma, ainda que a norma aplicada tenha sido definida taxativamente, ou seja, sem margens. Isso aconteceria porque o intérprete/aplicador é influenciado por outras normas (moral, juízo de valor...) e sempre cria uma norma nova, delimitado, por óbvio, às hipóteses restritas pela norma (moldura).

Hart, por sua vez, entende que não há essa ampla liberdade em qualquer hipótese: naquelas em que a regra seja precisa e suficiente, ela deve ser estritamente aplicada. Havendo, ao contrário, como sói ocorrer, uma textura aberta da linguagem (eg. vagueza ou ambiguidade), abre-se margem ao intérprete/aplicador para sua “função criadora”, posto que deva decidir qual o posicionamento a ser tomado; seja ele de delimitar a aplicação da norma, ou elastecer o sentido e o alcance dos enunciados normativos postos.

Assim, como também acredita Kelsen, em sua função criativa do direito, o intérprete/aplicador deve observar previamente a norma e, se não estiver suficientemente clara, pode criar o direito, seja decorrência da indeterminação do direito/moldura (Kelsen) ou de sua textura aberta atribuída à linguagem (Hart).  

2. Variedades de cepticismo sobre as regras

Para Hans Kelsen o direito é visto de maneira científica e com a sua obra “teoria pura do direito” busca eliminar áreas que não são comuns ao sistema de direito como: sociologia, ciências naturais, psicologia, entre outros.

Ao falar sobre interpretação Kelsen explica a diferença entre:

Interpretação autêntica: única dotada de validade e de caráter político, ou seja, aplicada pelo juiz que acaba por criar uma norma individual para o caso;

Interpretação científica: as interpretações dos doutrinadores.

Ainda de acordo com Kelsen, a validade de uma decisão judicial se justifica tão somente por ter sido aplicada pelo intérprete autêntico (juiz) e, por isso, a interpretação está fora do campo do direito, pois representa um ato político e sem caráter científico dado pelo juiz. Para Hart, o juiz cria Direito para os casos em que a lei não prevê uma determinada decisão ou quando há interpretações razoáveis e possíveis, estabelecendo assim um pensamento semelhante ao adotado por Kelsen.

No que diz respeito as variedades de ceticismo sobre as regras, Hart diz que falar sobre as regras é um mito que esconde a verdade que afirma consistir o direito simplesmente em decisões dos tribunais. Ainda nesta linha de pensamento diz que para haver tribunais, tem de haver regras jurídicas que os instituam e que estas mesmas regras não podem por isso ser simples predições das decisões dos tribunais. Porém, pouco progresso haveria diante de tal teoria, pois uma caraterística típica desta teoria é a afirmação que as leis não são direito até que sejam aplicadas pelos tribunais, mas meras fontes de direito, e isto é incoerente com a afirmação de que as únicas que existem são as necessárias para instituir os tribunais.