Trabalho de hermenêutica direito positivo

Sumário

Introdução        

1.0 Direito Positivo        

2.0 Direito Natural        

3.0 Direito Discursivo        

CONCLUSÃO        

Bibliografia        

Introdução

        O presente trabalho tem por escopo apresentar os três tipos de Direito: o natural, o positivo e o discursivo.

O direito positivo onde pode ser considerado aquele conjunto de normas jurídicas criadas por meio de decisões voluntárias. O agente que, hoje, toma tais decisões é o Estado.

        Se as normas jurídicas estatais são criadas por decisões voluntárias, basta que a vontade do Estado se modifique para que novas normas jurídicas surjam e outras deixem de existir. O Estado brasileiro, por exemplo, diariamente cria novas leis, modificando seu direito positivo. Este, pois, torna-se mutável.

        Como cada nação tende a possuir seu Estado, o direito positivo torna-se regional, pois varia de território a território. O direito positivo brasileiro não é idêntico sequer ao da Argentina, país vizinho.

        Dadas essa mutabilidade e essa variabilidade, o direito positivo torna-se relativo, pois não podemos afirmar que qualquer norma jurídica de um Estado nacional tenha valor absoluto. No máximo, seu valor está limitado às fronteiras do território do país. Para que consideremos uma norma jurídica positiva válida, devemos sempre ter em foco a autoridade que a positivou.

        O direito natural tem por característica a preservação de valores inerentes da própria natureza humana, resultado do processo histórico, que originaram princípios que nortearam a sociedade, onde ao longo dos tempos estes princípios sofreram variações, gerando como consequência novos valores ao passo que a humanidade está em constante processo de evolução e modificação.

 O direito discursivo nos aponta uma superação de um sistema lógico dedutivo, para um paradigma jurídico argumentativo. Os conceitos de auditório universal, pretensão de correção e consenso são tidos como possíveis balizas da decisão judicial, resguardando a segurança jurídica.

        Já é consolidado o entendimento de que vivemos um novo tempo no Direito, não havendo como negar a existência de uma nova visão, que supera o paradigma positivista e introduz outro modo de pensar, aplicar e interpretar o Direito, tendo a ascensão da hermenêutica como teoria interpretativa a serviço da superação da concepção formalista do Direito, valorizando o discurso como instrumento para construção de interações comunicativas com a função de integrar o processo de interpretação e aplicação da norma.

1.0 Direito Positivo

        Embora o direito natural seja o de mais alta hierarquia, ele é composto por normas de natureza muito genérica, que precisam ser concretizadas em cada momento histórico. Os conceitos de justiça e igualdade, por exemplo, mudam com o processo histórico, tal como nos mostra a gradual construção da inadmissibilidade do trabalho escravo e da subordinação da mulher ao homem.

        Além disso, os direitos humanos determinam as nossas obrigações jurídicas, mas não estabelecem punições específicas, pois a sua determinação depende do contexto histórico em que são criadas. Matar alguém é contrário ao direito natural, mas este não estabelece quais são as penas que deverão ser aplicadas aos homicidas. Descumprir uma promessa é injusto por natureza, mas o direito natural não oferece critérios adequados sobre como, onde e quando as obrigações devem ser cumpridas. Por tudo isso, é preciso que o homem complemente o direito natural com disposições adequadas à sua cultura e ao seu tempo.

        O direito natural, portanto, é um conjunto de normas cuja observância é necessária, mas insuficiente para garantir a justiça na convivência humana. Nessa medida, é uma exigência do próprio direito natural a sua complementação pelo direito positivo, que estabelece para cada momento histórico uma ordenação das liberdades, mediante o exercício do poder legislativo.

        O direito positivo, assim criado, é fruto da vontade soberana da sociedade, que deve impor a todos os cidadãos normas voltadas para a assegurar às relações interpessoais a ordem e a estabilidade necessárias para a construção de uma sociedade justa. Dessa forma, a vontade do soberano contribui para a efetivação da justiça, de tal forma que ela deve ser observada sempre que não colidir com os mandamentos do direito natural, pois ele é a fonte da sua legitimidade.

        O conceito de direito positivo não deve ser limitado ao direito escrito nem ao legislado. O que torna positiva uma norma não é o fato de ela ser fruto da atividade legislativa, pois essa atividade gera apenas as leis, que as regras jurídicas caracterizada por serem impostas pela autoridade política. Porém, são igualmente positivos os costumes e os contratos, pois ambos são formas de criação histórica do direito, a partir do exercício do poder normativo social.

Mas ocorre que as sociedades contemporâneas são politicamente organizadas na forma de Estados, de tal forma que o direito positivo dessas sociedades é "o conjunto de normas de conduta obrigatórias estabelecidas ou autorizadas pelo próprio Estado e garantidas pelo seu poder". Portanto, embora não haja uma conexão necessária entre o direito positivo e direito estatal, essa identidade existe nos dias atuais em virtude da forma de organização prevalente nas sociedades.

        O Estado é o ente ao qual a sociedade atribuiu o poder legislativo, de tal forma que lhe cabe o monopólio da edição de leis. É certo que a sociedade continuou reservando a si mesma o poder normativo que ela exerce de forma consuetudinária, inclusive na elaboração de normas jurídicas. Também é certo que o direito de estabelecer contratos continua sendo reconhecido aos cidadãos. Porém, na atual configuração social, ambas essas fontes do direito foram subordinadas à fonte legislativa, o que significa que se atribuiu ao Estado a função de determinar os critérios de juridicidade.