AÇAO PENAL

INTRODUÇÃO

O Direito Penal brasileiro nem sempre regulou a matéria atinente à ação penal em sua legislação codificada. Assim, temos que o Código Criminal do Império, de 1830, trazia a matéria em poucos dispositivos da Parte II, regulando o exercício ao direito de queixa nos crimes de furto e adultério, e também a acusação pública. Já o Código de 1890 cuidou de temas que guardavam relação com a ação penal, mas que se localizavam entre as causas de extinção de punibilidade.

Hodiernamente, limitando drasticamente o poder de auto-tutela do indivíduo (v. g. art. 345 do Código Penal brasileiro), o Estado avoca para si o exercício do jus puniendi, passando a ser somente ele o detentor da administração e aplicação da justiça. Dessa maneira, nosso atual Código Penal reserva alguns artigos (arts. 107 a 109) a tratar da ação penal, mesmo que alguns protestem sobre o fato, atribuindo competência exclusiva ao Processo Penal para as considerações sobre o tema.

Mesmo sendo o direito de ação garantido a todos aqueles que buscam a tutela jurisdicional – conforme explicita nossa Constituição Federal em seu art. 5º, XXXV –, consubstanciando-se em um direito público, abstrato, genérico e indeterminado erga omnes, achou por bem o Legislador atribuir quase que exclusivamente ao Estado o direito a propositura da ação Penal, substituindo-se de forma evidente à vontade do particular na persecução penal.

Desde então, somente o Estado-administração (salvo algumas exceções) pode invocar a tutela jurisdicional ao Estado-jurisdição, firmada contra o particular que comete o ilícito penal, ou delito.

Define-se, em conseqüência, a ação penal como o "direito abstrato de agir, pertencente ao Estado, para invocar a aplicação da lei penal objetiva" (Régis Prado, p. 750, 2004).

Entretanto, é de suma importância observar que, em alguns momentos, o exercício do direito de ação do Estado se subordina à vontade do ofendido ou quem o valha, e, em outros, a própria iniciativa da ação Penal é facultada a vítima ou seu representante.

Finalmente, ação Penal é o momento em que se faz existir a acusação contra o autor do delito, ensejando a instauração do Processo Penal e seus desdobramentos posteriores,

DA AÇÃO PENAL

1. CONCEITO

É o direito público subjetivo de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo ao caso concreto. A Constituição, no art. 5º, inciso XXXV, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Logo, sendo a jurisdição inerte, e estando a autotutela banida, como regra, do ordenamento jurídico, resta aos interessados, através do exercício do direito de ação, provocar a jurisdição no intuito de obter o provimento jurisdicional adequado á solução do litígio.

2. CARACTERÍSTICAS

As características atinentes ao direito de ação implicam no reconhecimento de que o mesmo constitui-se em:

a) Autônomo : não se confunde com direito material. Tem força e brilho próprio. O direito de ação é preexistente à pretensão punitiva do Estado, que surge com a ocorrência da infração penal.

b) Abstrato : independe do resultado do processo . Mesmo que a demanda seja julgada improcedente, o direito de ação terá sido exercido.

c) Subjetivo: o titular do direito é especificado na própria legislação, sendo como regra o Ministério Público (art.257,I, do CPP) e excepcionalmente a própria vítima ou seu representante legal.

d) Público : a atividade provocada é de natureza pública, sendo a ação exercida contra o próprio Estado.

e) Instrumental : é o meio para se alcançar a efetividade do direito material.

3. ESPÉCIES

Considerando os sujeitos que têm a prerrogativa de promover a ação penal, podemos dividi-la conforme o art. 100 do Código Penal, em ação penal Pública e Privada.

Subdivide-se, por sua vez, a ação penal pública em incondicionada (ou plena) e condicionada à representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça.

O que a princípio, ao menos avisado, pode parecer confuso, mostra-se, na realidade, bem diferente. Para que se tenha certeza sobre qual tipo de crime corresponde determinada ação penal, basta ler a norma penal e observar se há referencia expressa a algum tipo de ação penal, caso negativo, a ação penal será pública incondicionada.

Assim, a ação penal será sempre pública incondicionada – regra geral – quando a norma penal encontrar-se silente a respeito. Por outro lado, quando houver recomendação, será pública condicionada (à representação ou requisição) ou privada, sendo estas duas últimas as exceções.

Há, ainda, a denominada ação penal privada subsidiária da pública, regulada pelos art. 5º, LIX da CF, art. 100, § 3º do CP e art. 29 do CPP. Nesta espécie, o ofendido passa a ter a prerrogativa do exercício da queixa-crime, nos crimes de ação penal pública incondicionada, quando o Ministério Público não o faz no prazo legal. Ressalve-se que, a qualquer momento, o Promotor de Justiça poderá retomar a ação penal como dominus litis, independente da fase onde se encontre o processo.

Em resumo, temos:

Ação Penal Pública Ação Penal Privada

Ex.: art. 140 CP

(Privada subsidiária da Pública. Art. 29 do CPP)

Pública Incondicionada

Ex.: art. 121 CP Pública Condicionada

Representação do Ofendido

Ex.: art. 147 CP Requisição do Ministro da Justiça

Ex.: art. 145, parágrafo único CP

Importa, ainda, mencionar a denominação que a lei atribui às partes envolvidas. Na ação penal privada temos querelante (autor) e querelado (réu). Na ação penal pública temos de um lado o Ministério Público como autor e o denunciado como réu. Já na pública condicionada à representação, temos como representante a vítima ou seu representante legal.

Devemos também tecer alguma análise sobre o disposto no art. 29 do Código