Concurso De Pessoas

para adotar o conceito restritivo de autor sobre o critério formal – objetivo.

Ainda assim, apesar de distinguir autoria de participação, para Cezar Roberto Bitencourt, a teoria restritiva de autor, mesmo complementada com a teoria objetiva da participação não contempla a figura do autor mediato e, eventualmente, casos de co-autoria em que não haja uma contribuição importante. [9]

5.c). Teoria extensiva de autor ou conceito extensivo de autor

O conceito extensivo de autor tem como fundamento dogmático a teoria da equivalência das condições. Portanto, é autor todo aquele que contribui com alguma causa para o resultado. Assim, instigador e cúmplice são igualmente autores, já que essa teoria não distingue a importância da contribuição causal de cada um no evento.

Para essa teoria, é interessante assinalar, que os partícipes são autores e, portanto, as normas a seu respeito, são causas de atenuação da pena. Assim, os preceitos especiais sobre a participação, que apregoa pena diferenciada para instigadores e cúmplices, constitui apenas causa de restrição ou limitação da punibilidade, mas todos, indistintamente, são autores.

Em função disso Zaffaroni, apregoa: “se pretendemos fundar a autoria na causalidade, todo aquele que traz alguma contribuição é autor e não há maneira de distinguir objetivamente autor de partícipe. Portanto, essa teoria deve ser rejeitada porque se a participação é uma forma de atenuar a pena da autoria, não pode ser partícipe quem não preencha os requisitos para ser autor”. [10]

Como se vê, a diferença entre autoria e participação, que a própria lei reconhece e que está na realidade das coisas, posto que não são conceitos criados pelo Direito Penal, não existe em face da teoria da equivalência das condições, necessitando, portanto, ser buscado através de um critério subjetivo.

5.d). Teoria subjetiva da participação

Objetivando solucionar o problema, da teoria extensiva de autor, surgiu a teoria subjetiva da participação, a qual identifica autor e partícipe pelo critério da vontade. Assim, a autoria pressupõe a contribuição causal realizada com vontade de autor, ou seja, pelo agente que quer o fato como seu, como próprio, agindo, portanto, com “animus auctoris”, independente de realizar ou não ação típica. Já a participação pressupõe a contribuição causal realizada com vontade de partícipe agindo, portanto, com “animus socci”. O partícipe é aquele que tem o fato como alheio.

Essa teoria traz a absurda situação de que, aquele que executa um homicídio querendo-o como alheio não é autor e sim partícipe. Algo semelhante poderia ocorrer com o crime de falso testemunho que, apesar de ser de mão própria, o seu verdadeiro autor poderia ser condenado como partícipe por praticá-lo não querendo como próprio. Por razões óbvias, essa teoria, também deve ser rechaçada.

5.e). Teoria do domínio do fato

A teoria do domínio do fato, também chamada de teoria objetiva-material ou objetivo-subjetiva, surgiu e 1939 com o finalismo de Welzel, mas foi desenvolvida e aperfeiçoada por Roxin. Parte da premissa de que as teorias objetivas ou somente subjetivas não oferecem critérios seguros para distinguir autor e partícipe do fato Punível.

Partindo do conceito restritivo de autor, uma vez que vincula o conceito de autor a ação descrita no tipo penal e, também, da teoria subjetiva de autor, já que incorpora a vontade como energia produtora do evento típico, define autor do fato como sendo não só o que executa a ação típica, mas também aquele que se utiliza outrem, como instrumento, para a prática da infração penal.

O pressuposto básico desta teoria é o fato de que o autor domina a realização do fato típico controlando a continuidade ou a paralisação da ação delituosa, enquanto que o partícipe não dispõe de poderes sobre a continuidade ou paralisação da ação típica.

Segundo Juarez Cirino dos Santos, a teoria do domínio do fato parece adequada para definir todas as formas de realização ou de contribuição para a realização do fato típico compreendidas sob a forma de autoria e de participação: 1) autoria (a) direta, como forma de realização pessoal do fato típico, (b) mediata, como utilização de outrem para a realização do fato típico e, (c) coletiva, como decisão comum e realização comum do fato típico; 2) participação como contribuição acessória em fato principal doloso de outrem, sob as formas (a) de instigação, como determinação dolosa a fato principal doloso de outrem e (b) de cumplicidade, como ajuda dolosa a fato principal doloso de outrem. [11]

Essa teoria exige, entretanto, que nos caso de autoria mediata o agente, obrigatoriamente, deve reunir todos os elementos que o tipo exige em relação ao autor, assim fica resguardado a impossibilidade de pessoas sem características para tal se tornar autora de crimes próprios e, até mesmo, de mãos próprias como ocorre no caso da teoria unitária de autor.

É oportuno consignar, todavia, que a teoria do domínio do fato tem sua aplicação restrita aos crimes dolosos em face do conceito restritivo de autor que adotou. Ademais, não se pode olvidar que, somente nos crimes dolosos se pode falar em domínio final do fato, até porque, a principal característica dos crimes culposos é exatamente a perda desse domínio.

Para solucionar o problema a doutrina alemã tem trabalhado com dois conceitos distintos: para os crimes dolosos aplica-se o conceito restritivo de autor fundamentado na teoria do domínio do fato e, para os delitos culposos, vem utilizando o conceito unitário de autor que não distingue autoria de participação. [12]

A exposição de motivos reconhece que o legislador optou por introduzir nos dois parágrafos do art. 29 do CP, regras precisas de distinção entre autoria e participação, com escopo de eliminar as inúmeras reclamações por parte da doutrina em face de decisões injustas.

Para Juarez Cirino dos Santos, autoria e participação devem ser estudadas de acordo com os postulados da teoria do domínio do fato, generalizada na literatura contemporânea como critério de definição de autor e de partícipe. [13]

6. Autoria mediata

Como já se disse, autor não é apenas o que realiza diretamente a ação típica descrita na lei, mas quem consegue a execução através de pessoa que atua sem culpabilidade. Zaffaroni define autor mediato com sendo aquele que se vale de um terceiro que age sem dolo, que age atipicamente ou que age justificadamente, para praticar a figura típica.

Originariamente a autoria mediata