Curso de Processo Penal

Titulo: Curso de processo penal – 17a. edição – Comentários ao CPP – 5a. edição – Lei 12.850/13 Autor: Eugenio Pacelli ,16/08/2013

Fonte: www.eugeniopacelli.com.br

14.7.4 A Lei de Organizações Criminosas – Lei 12.850/13

a) Considerações iniciais

[...] nosso ordenamento andava de namoro com a questão das organizações criminosas, fenômeno cada dia mais presente no cotidiano das diversas sociedades, sobretudo e particularmente naquelas estruturadas sob a perspectiva da economia capitalista e/ou liberal.

[...] duas grandes advertências, a saber: a) nem tudo que se faz no exterior pode ou deve ser feito por aqui; e, b) é possível aproveitar a experiência jurídica internacional, ainda quando não seja parte de nossa cultura ou tradição.

Ambas as advertências tem o mesmo peso e a mesma importância.

[...] não se pode negar que a Lei 12.850/13 pretende instituir uma modalidade de negociação penal, com sensível flexibilização do princípio da obrigatoriedade da ação penal, com contornos mais complexos que aquele previsto na conhecida transação penal da Lei 9.099/95. Diferença perfeitamente explicável: esta última cuida de infrações de menor potencial ofensivo, enquanto a outra, a primeira, trata de organizações criminosas, associadas, em regra, a crimes de maior relevância jurídico-penal.

A primeira delas é que o juiz criminal não é e não pode ser considerado protagonista das “operações” tendentes ao estabelecimento de acordos de colaboração premiada. Não só por exigências mínimas de um sistema de viés acusatório como o nosso, mas também pela necessidade de se deixar em mãos dos órgãos da persecução penal um grau mais elevado de responsabilidade na condução de questão tão relevante, como é o caso do enfrentamento às organizações criminosas.

A segunda, é que o acordo de colaboração não se institui como direito subjetivo do eventual investigado e/ou processado. O controle de legalidade da atuação dos órgãos persecutórios, é claro, continuará em mãos do Poder Judiciário. Mas, espera-se que ele, a pretexto de fazer valer direitos subjetivos individuais, não se transforme em substituto funcional do Ministério Público.

A distinção entre as duas situações é manifesta! Na fase de sentença, o juiz já terá diante de si todo o conjunto probatório efetivamente produzido ...

[...] a depender do estágio das investigações, a apresentação da colaboração pode surgir com a melhor alternativa defensiva, o que, em si mesmo, não constitui problema insolúvel.[...], por outro lado, pode, com efeito, embaraçar a eficácia da investigação, conduzindo os órgãos da persecução para frentes menos importantes do conjunto de fatos eventualmente acessíveis, ou, pior ainda, pode também deslocar o foco investigativo para aqueles que detém responsabilidade penal muito inferior àquela do colaborador, ou mesmo para pessoas inocentes.

[...] algumas advertências: a) nem toda investigação deve ser guiada pelas interceptações telefônicas, ainda quando seja esse meio de prova o mais confortável. Deve-se lembrar que tal medida, diante de seu alto grau de invasão à privacidade, deve ser reservada às hipóteses de indispensabilidade; e, b) nem todo colaborador está interessado nos resultados concretos exigidos pela Lei 12.850/13

[...] a prudência – óbvia, é verdade – do art. 4º, §16º, Lei 12.850/13, a ditar que nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações do agente colaborador.

há que se pontuar um pouco mais acerca da possibilidade de imposição de pena sem o devido processo legal, crítica essa já aventada quando da chegada da Lei 9.099/95, relativamente à transação penal, e estendida às legislações que se seguiram, contendo diferentes modalidades de colaboração premiada.

[...], a inconstitucionalidade da norma resultaria clara e insofismável.

No entanto, o Direito não é, por assim dizer, bicolor, universo de apenas duas cores, em que as coisas e todas as coisas (repetição proposital) sejam brancas ou pretas, ou, ainda, com a dupla corolação que escolher o intérprete. A riqueza e a complexidade do mundo da vida impedem que se assumam posições definitivas e apodíticas no seu interior.

A imposição de pena depende mesmo do devido processo legal, única maneira de se chegar à identificação da autoria e do fato em toda a sua extensão. Essa, a regra. Exceções, quando possíveis, devem se fundamentar em considerações de mesma índole e no mesmo nível de indispensabilidade normativa.

Com efeito, o Anteprojeto de novo CPP – PLS 156 e PL 8045/10, na Câmara dos Deputados – elaborada por Comissão de Juristas que tivemos a honra de integrar, já tratava de semelhante possibilidade (art. 271), desde que atendidas determinados requisitos, de modo, não só a abreviar o procedimento, mas a permitir a aplicação da pena em seu mínimo legal, ou com diminuição de até 1/3, e com a possibilidade de substituição da pena privativa por restritivas de direito, independentemente das regras gerais cabíveis no art. 44, CP.

b) Definição e unificação conceitual

[...] enquanto a anterior (Lei 12.694/12) exige: a) a associação de 3 (três) ou mais pessoas, e, b) a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam iguais ou superiores a 4 (quatro) anos, a atual (Lei 12.850/13) modifica sensivelmente a matéria, para exigir, a) a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas, e, b) a prática de infrações com pena máxima superior (e não mais igual) a 4 (quatro) anos. Manteve-se na legislação atual a ressalva em relação aos crimes de caráter transnacional, independentemente da pena a eles cominada, incluindo-se, agora e também, os atos de terrorismo que assim forem definidos pelas normas de direito internacional (art. 1º, §1º).

É certo que a Lei Complementar 95/98, alterada pela LC 107/01, exige que a cláusula de revogação de lei nova deve enumerar, expressamente, as leis e disposições revogadas (art. 9º), o que não parece ter ocorrido na legislação objeto de nossas considerações (Lei 12.850/13).

b) A tipificação de participação ou auxílio em organização criminosa

Cabe considerar, que houve, enfim, a tipificação de determinados atos que dizem respeito a alguma forma de atuação junto à