Direiro Penal

Origens

O direito penal passou por várias fases de evolução, sofrendo influência do direito romano, grego, canônico, e também de outras escolas como a clássica e a positiva. Essas influências serviram de base para o direito penal brasileiro, justificando procedimentos atuais dentro do direito penal moderno , como a criação dos princípios penais sobre o erro, culpa, dolo, etc., o que resulta na importância do conhecimento histórico.

Função do direito penal

Tradicionalmente, entende-se que o direito penal visa a proteger os bens jurídicos fundamentais (todo valor reconhecido pelo direito). No crime de furto, por exemplo, o resultado é representado pela ofensa ao bem jurídico "patrimônio"; no homicídio, há lesão ao valor jurídico "vida humana"; na coação, uma violação à liberdade individual. Essa seria a tríade fundamental de bens jurídicos tutelados coativamente pelo Estado: vida, liberdade e propriedade.

Além de tentar proteger os bens jurídicos vitais para a sociedade, normalmente entende-se que o direito penal garante os direitos da pessoa humana frente ao poder punitivo do Estado. Esta forma de encarar as funções do direito penal vem da velha tradição liberal, muito bem explicitada pelo penalista espanhol Dorado Montero1 . Ainda que se duvide dessa função garantista, deve ela ser levada em conta na formulação das normas penais, a fim de poder evitar que o Estado de polícia se manifeste e se sobreponha ao Estado de direito. Como diz Zaffaroni, em toda ordem jurídica, ainda que democrática, o Estado de Polícia está sempre presente e pode conduzir, a qualquer momento, a um regime autoritário em detrimento das liberdades humanas.

Crítica à função protetiva de bens jurídicos fundamentais

Em face das modernas investigações no campo da criminologia e ainda das contribuições da sociologia, da ciência política e da filosofia, chega-se à conclusão de que essa função protetiva é meramente simbólica. Não há comprovação empírica de que, efetivamente, o direito penal proteja valores ou bens jurídicos, nem de que a referência a essa tarefa protetiva possa servir de fundamento legitimante de sua atuação. A referência à proteção de bens ou valores constitui, apenas, um recurso de justificação das normas proibitivas e mandamentais.

Diante dessa situação, a doutrina penal tem posto em dúvida a validade dessas normas, na medida em que apenas se fundamentem em finalidades programáticas, sem correspondência com a realidade de um Estado democrático de direito, que exige que as normas interventivas sejam precedidas de ampla discussão e só possam ser editadas se vinculadas a elementos concretos de legitimação.

Buscando sedimentar as normas penais em substratos apreensíveis, o professor Wolfgang Naucke, catedrático da Universidade de Frankfurt (Alemanha), postula pela substituição dos bens ou valores jurídicos pelo conceito de "direito subjetivo". A incriminação, dessa forma, só estaria legitimada se voltada à proteção de direitos subjetivos reconhecidos, mas não de bens ou valores jurídicos simbólicos. A proteção à pessoa por meio da incriminação do homicídio, por exemplo, estaria legitimada porque a ela se reconhece em todos os continentes o direito subjetivo à vida. O conjunto desses direitos subjetivos constituiria, assim, a base de toda ordem jurídica democrática.

Embora sob outros enfoques, a crise da função protetiva do direito penal vem sendo também discutida na América Latina, principalmente por Eugenio Raúl Zaffaroni na Argentina 2 e Juarez Tavares no Brasil3 , o primeiro, catedrático da Universidade de Buenos Aires, o segundo, catedrático da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

Mesmo, porém, que se adote a noção de bem jurídico como objeto de proteção do direito penal, é necessário proceder-se a uma redução de seu conceito, a fim de diferenciá-lo das simples funções, com as quais não deve ser confundido. Não se enquadram, assim, no conceito de bem jurídico meros sentimentos, sensações, opiniões, moralidade como tal, amor, ódio, fidelidade, controle do tráfego, controle de circulação de pessoas, etc. Sobre isso, inclusive, a doutrina penal tem desenvolvido uma enorme consideração. Portanto, não se deve falar de função ético-social do direito penal. O direito penal, como qualquer direito, deve separar, com bastante nitidez, as linhas divisórias do que seja legal e do que seja ético ou moral. Só o que possa ser legal, como contribuição do consenso exercido em um Estado democrático, pode ser legitimamente exigido.

Crítica à função de garantia do indivíduo

Embora seja louvável a política de controle da criminalidade, como recurso a assegurar a todas as pessoas o pleno exercício de seus direitos subjetivos, não pode ela, porém, iludir a população com a falsa ideia de que com a simples incriminação de certas condutas se construirá uma sociedade verdadeiramente protegida e livre de qualquer mazela ou perturbação. A sociedade será protegida na medida em que o Estado atenda aos direitos dos cidadãos, dentre os quais se incluem, indistintamente, todas as pessoas.

O direito penal como arma jurídica do Estado não pode ser o principal meio de controle e garantia dos direitos individuais e coletivos, pois a repressão e a força vingativa do Estado não conseguem diminuir o nível de criminalidade dentro de uma nação. O Estado democrático de direito tem outros meios de se evitar o alto índice de criminalidade, sendo o direito penal o ramo do direito de extremo poder quando todos os outros ramos nada conseguiram fazer. A sociedade não deve esperar que as penas severas sancionadas pelo Juízo criminal venha causar temor nos indivíduos ao ponto de respeitarem entre si seus direitos individuais e coletivos. De fato o Poder executivo do Estado tem o dever constitucional de garantir e executar os direitos individuais e coletivos das pessoas na sociedade, sendo deles a real competência de trabalhar para garantir direitos a Educação, Saúde mental, corporal e direitos trabalhistas. Assim como a manutenção dos bens públicos, como o incentivo ao lazer e os diversos meios de se evitar a atuação do direito penal.

Limitações ao direito penal

Prevalecem no direito criminal (penal) contemporâneo as exigências ético-sociais da plena garantia do respeito aos direitos humanos do individuo. Assim sendo é necessário o respeito à dignidade da pessoa humana (princípio da