Dto Penal

Atendo ao pedido do Dr. Francisco Leite, para comentar as questões de Direito Penal de recente certame para escolha de novos Procuradores da República.

A encomenda de certo modo me intimida já que reconheço na figura do Chico Leite um expoente no ensino do Direito Penal, atividade em que se houve com o mesmo brilhantismo do reconhecido Promotor de Justiça.

Hoje nele temos admirável referencial ético-profissional no exercício da política legislativa. Como a Senadora Marina Silva e o velho moço Senador Pedro Simon (dentre muitos poucos), o Chico nos anima a reacender aquela legítima esperança democrática, tão dolorosa e repetidamente atraiçoada.

Valendo-me da confiança na benevolência com que o amigo trata nosso sempre incompleto conhecimento do Direito Penal, redigi os comentários que se seguem.

COMENTÁRIOS ÀS QUESTÕES DE DIREITO PENAL PARA O CONCURSO DE PROCURADOR DA REPÚBLICA.

Preliminarmente, algumas considerações relativas à banca examinadora do Concurso.

Trata-se de um exame diferenciado do Direito Penal, afinado com a concepção político-filosófica de Eugenio Raúl Zaffaroni, este brilhante humanista, sempre atento às particulares condições sociais de existência do continente sul-americano, para o qual se há de pensar um Direito Criminal de modo particularizado, diverso daquele concebido e implementado pelos chamados “países centrais”.

Daí exsurge uma Teoria do Crime doutrinariamente tratada com expressões peculiares, próprias do autor, das quais se exige conhecimento para o candidato ao cargo de Procurador da República.

Em síntese, para os que se inscreverem para o próximo certame, a julgar pelo histórico do concurso, indispensável a leitura da obra “Manual de Direito Penal Brasileiro”, dos Zaffaroni e Pierangeli.

Quanto aos crimes em espécie, recomenda-se a leitura das jurisprudências e pareceres da própria Procuradoria, muitas vezes exibida na própria página da Instituição, na Internet.

As questões de Direito Penal trazidas no recente concurso, são as que se seguem:

91. CRIME É CONDUTA TÍPICA, ANTIJURÍDICA E CULPÁVEL. A PARTIR DESTA DEFINIÇÃO ESTRATIFORME DO DELITO, LEMBRA-SE O PRINCÍPIO “NULLUM CRIMEN SINE CONDUCTA”. ENTRETANTO,

I. a conduta compreende o fato humano voluntário e o involuntário.

II. A conduta envolve a ação e a omissão, mas esta só tem relevância quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado;

III. A conduta atípica tem relevância no Direito Penal;

IV. A conduta humana é relevante para se verificar a ocorrência do delito, pois tem validade absoluta a parêmia latina “societas delinquere non potest”.

ANALISANDO AS ASSERTIVAS ACIMA, PODE-SE AFIRMAR QUE:

a) ( ) estão corretas as de números I eII;

b) ( ) estão corretas as de números II eIII;

c) ( ) estão corretas as de números III e IV;

d) ( ) estão todas corretas.

COMENTÁRIOS

Estão corretas apenas as assertivas II e III.

Primeiro, fato humano involuntário não é conduta. Sob a ótica finalista de Welzel, conduta implica vontade dirigida para uma finalidade. Para o pós-finalismo não é diferente. Seja sob o Funcionalismo radical do Günther Jakobs, seja sob a perspectiva moderada de Roxin, ou ainda, em qualquer linha do Garantismo, a conduta há de ser voluntária, assim entendida como ação ou omissão teleologicamente orientada.

Assim, a assertiva I não pode estar certa. Convém recordar que mesmo sob a perspectiva causal-naturalista, de Beling, dir-se-ia que “ação é movimento voluntário do corpo que dá causa a um resultado” e “omissão é uma ausência voluntária de movimento do corpo”. Ou seja, desde então já se reconhecia excludentes da tipicidade, por ausência de conduta, nos eventos decorrentes de ato reflexo, estado de inconsciência e vis absoluta (coação física irresistível, já que nessas hipóteses não havia sequer controle voluntário na inervação – ação - ou no relaxamento muscular - omissão.

O gabarito aponta como verdadeira a segunda assertiva, entendendo, conforme a Teoria Normativa do Resultado, que todo crime produz resultado, este consistente em afetar bem jurídico. Assim, não seria apenas na Omissão Imprópria, nos delitos comissivos-omissivos, que se poderia falar em dever de agir para evitar o resultado, de acordo com o que dispõe o artigo 13, § 2º do Código Penal Brasileiro. Também nos crimes omissivos puros, aqueles que não dependem de qualquer resultado naturalístico, como é o caso da Omissão de Socorro (Art. 135) haveria o dever de agir para impedir o resultado normativo. Aqui o dever de agir deriva da norma de proibição implícita no próprio tipo penal, em sentido contrário à conduta omissiva descrita. Já na Omissão Imprópria o dever de agir encontra-se insculpido na referida norma incriminadora por extensão: “A omissão é penalmente relevante quando o omitente podia e devia agir para impedir o resultado”.

A terceira assertiva, apontada como correta, vai encontrar supedâneo na doutrina de Eugênio Raúl Zaffaroni, mais uma vez homenageada com a sua adoção pela Banca da Examinadora PGR. Neste ponto é suficiente repetir a lição do grande mestre, em seu Manual de Direito Penal Brasileiro ( 5ª ed. Ed RT, pg 391):

“Não é verdade que a única conduta que nos interessa seja a conduta típica...há tipos que requerem a realização de certas condutas por parte do sujeito passivo: o rapto consensual requer o consentimento (art. 220 CP); o induzimento a erro essencial e a ocultação de impedimento matrimonial (art. 236, caput, CP) requerem que o outro que ignora o impedimento case com o autor etc. Estas hipóteses deixam bem claro que no Direito Penal têm relevância condutas que não são típicas.”

A quarta assertiva erra ao afirmar como de “validade absoluta a parêmia latina “societas delinquere non potest”. Consabido que, a despeito de retumbantes protestos doutrinários, a incriminação da Pessoa Jurídica já não se pode ter