Dto Penal

Na madrugada de 05 de agosto de 2007, por volta das 3h, Roberto, dono de uma pizzaria delivery, ao fechar seu estabelecimento, juntamente com seus funcionários, foi abordado por Claudinei que, mediante o emprego de grave ameaça exercida com emprego arma de fogo, o obrigou a entregá-lo todo o dinheiro, bem como todos os cheques constantes no caixa da pizzaria. Finda a conduta, ainda com emprego de ameaça, Claudinei empreendeu fuga. Atendo ao pedido do Dr. Francisco Leite, para comentar as questões de Direito Penal de recente certame para escolha de novos Procuradores da República.

A encomenda de certo modo me intimida já que reconheço na figura do Chico Leite um expoente no ensino do Direito Penal, atividade em que se houve com o mesmo brilhantismo do reconhecido Promotor de Justiça.

Hoje nele temos admirável referencial ético-profissional no exercício da política legislativa. Como a Senadora Marina Silva e o velho moço Senador Pedro Simon (dentre muitos poucos), o Chico nos anima a reacender aquela legítima esperança democrática, tão dolorosa e repetidamente atraiçoada.

Valendo-me da confiança na benevolência com que o amigo trata nosso sempre incompleto conhecimento do Direito Penal, redigi os comentários que se seguem.

COMENTÁRIOS ÀS QUESTÕES DE DIREITO PENAL PARA O CONCURSO DE PROCURADOR DA REPÚBLICA.

Preliminarmente, algumas considerações relativas à banca examinadora do Concurso.

Trata-se de um exame diferenciado do Direito Penal, afinado com a concepção político-filosófica de Eugenio Raúl Zaffaroni, este brilhante humanista, sempre atento às particulares condições sociais de existência do continente sul-americano, para o qual se há de pensar um Direito Criminal de modo particularizado, diverso daquele concebido e implementado pelos chamados “países centrais”.

Daí exsurge uma Teoria do Crime doutrinariamente tratada com expressões peculiares, próprias do autor, das quais se exige conhecimento para o candidato ao cargo de Procurador da República.

Em síntese, para os que se inscreverem para o próximo certame, a julgar pelo histórico do concurso, indispensável a leitura da obra “Manual de Direito Penal Brasileiro”, dos Zaffaroni e Pierangeli.

Quanto aos crimes em espécie, recomenda-se a leitura das jurisprudências e pareceres da própria Procuradoria, muitas vezes exibida na própria página da Instituição, na Internet.

As questões de Direito Penal trazidas no recente concurso, são as que se seguem:

91. CRIME É CONDUTA TÍPICA, ANTIJURÍDICA E CULPÁVEL. A PARTIR DESTA DEFINIÇÃO ESTRATIFORME DO DELITO, LEMBRA-SE O PRINCÍPIO “NULLUM CRIMEN SINE CONDUCTA”. ENTRETANTO,

I. a conduta compreende o fato humano voluntário e o involuntário.

II. A conduta envolve a ação e a omissão, mas esta só tem relevância quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado;

III. A conduta atípica tem relevância no Direito Penal;

IV. A conduta humana é relevante para se verificar a ocorrência do delito, pois tem validade absoluta a parêmia latina “societas delinquere non potest”.

ANALISANDO AS ASSERTIVAS ACIMA, PODE-SE AFIRMAR QUE:

a) ( ) estão corretas as de números I eII;

b) ( ) estão corretas as de números II eIII;

c) ( ) estão corretas as de números III e IV;

d) ( ) estão todas corretas.

COMENTÁRIOS

Estão corretas apenas as assertivas II e III.

Primeiro, fato humano involuntário não é conduta. Sob a ótica finalista de Welzel, conduta implica vontade dirigida para uma finalidade. Para o pós-finalismo não é diferente. Seja sob o Funcionalismo radical do Günther Jakobs, seja sob a perspectiva moderada de Roxin, ou ainda, em qualquer linha do Garantismo, a conduta há de ser voluntária, assim entendida como ação ou omissão teleologicamente orientada.

Assim, a assertiva I não pode estar certa. Convém recordar que mesmo sob a perspectiva causal-naturalista, de Beling, dir-se-ia que “ação é movimento voluntário do corpo que dá causa a um resultado” e “omissão é uma ausência voluntária de movimento do corpo”. Ou seja, desde então já se reconhecia excludentes da tipicidade, por ausência de conduta, nos eventos decorrentes de ato reflexo, estado de inconsciência e vis absoluta (coação física irresistível, já que nessas hipóteses não havia sequer controle voluntário na inervação – ação - ou no relaxamento muscular - omissão.

O gabarito aponta como verdadeira a segunda assertiva, entendendo, conforme a Teoria Normativa do Resultado, que todo crime produz resultado, este consistente em afetar bem jurídico. Assim, não seria apenas na Omissão Imprópria, nos delitos comissivos-omissivos, que se poderia falar em dever de agir para evitar o resultado, de acordo com o que dispõe o artigo 13, § 2º do Código Penal Brasileiro. Também nos crimes omissivos puros, aqueles que não dependem de qualquer resultado naturalístico, como é o caso da Omissão de Socorro (Art. 135) haveria o dever de agir para impedir o resultado normativo. Aqui o dever de agir deriva da norma de proibição implícita no próprio tipo penal, em sentido contrário à conduta omissiva descrita. Já na Omissão Imprópria o dever de agir encontra-se insculpido na referida norma incriminadora por extensão: “A omissão é penalmente relevante quando o omitente podia e devia agir para impedir o resultado”.

A terceira assertiva, apontada como correta, vai encontrar supedâneo na doutrina de Eugênio Raúl Zaffaroni, mais uma vez homenageada com a sua adoção pela Banca da Examinadora PGR. Neste ponto é suficiente repetir a lição do grande mestre, em seu Manual de Direito Penal Brasileiro ( 5ª ed. Ed RT, pg 391):

“Não é verdade que a única conduta que nos interessa seja a conduta típica...há tipos que requerem a realização de certas condutas por parte do sujeito passivo: o rapto consensual requer o consentimento (art. 220 CP); o induzimento a erro essencial e a ocultação de impedimento matrimonial (art. 236, caput, CP) requerem que o outro que ignora o impedimento case com o autor etc. Estas