Evolução Do Tipo Penal

EVOLUÇÃO DO TIPO PENAL

A evolução do tipo penal pode ser destacada em cinco fases: a) fase da independência; b) fase da ratio congnoscendi da antijuridicidade; c) Fase da ratio esendi da antijuridicidade; d) Fase defensiva; e e) fase do finalismo: tipicidade complexa.

Em sua primeira fase o tipo era entendido como algo meramente descritivo, isto é, não havia um juízo de valor sobre o tipo penal, “servindo tão-somente para descrever as condutas proibidas (comissivas ou omissivas) pela lei penal” (GRECO, p. 171). Neste sentido, o tipo penal encerrava-se “na descrição da imagem externa de uma ação determinada, ou seja, tinha uma função meramente descritiva, competindo à norma a valoração da conduta” (BITENCOURT, p. 332).

Em um segundo momento a ideia de tipo passou a ser entendida como um indício de antijuridicidade, deixando de ter apenas função descritiva. Embora seja mantida a independência entre tipicidade e antijuridicidade o entendimento é de que o fato de uma conduta ser típica é indício de antijuridicidade. O seu idealizador (Mayer) admitiu que fossem incluídos na compreensão do tipo elementos normativos, que deram uma faceta valorativa, prejulgando a antijuridicidade. Nesta linha de raciocínio, aquele que praticou algum fato típico, provavelmente também violou o Direito (BITENCOURT, p. 333).

Na terceira fase de sua evolução “o tipo passou a ser a própria razão de ser da ilicitude, a sua ratio essendi” (GRECO, p. 172). Com o intuito de confrontar a falta de valoração da primeira fase do tipo, esta corrente inclui a tipicidade dentro da antijuridicidade, sendo não havendo esta também não haverá aquela, assemelhando-se com a teoria dos elementos negativos do tipo, tendo em vista que deixa alocado no próprio tipo as suas causas de justificação (BITENCOURT, p. 334), não sendo possível falar em tipicidade quando a conduta é permitida pelo Direito (GRECO, p. 173).

Para ilustrar, tomemos um exemplo de Rogério Greco, onde o tipo definido no art. 121 do Código Penal para esta teoria estaria redigido da seguinte forma: “matar alguém ilicitamente” (GRECO, p. 172).

Em sua quarta fase o tipo passou a ser fortemente pelo princípio da legalidade. Entretanto, o maior destaque nesta corrente ideológica é que há uma pluralidade de elementos para a figura delitiva, tais elementos são: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Ressaltando-se que tais elementos convivem de forma harmoniosa, formando uma unidade (BITECOURT, p. 335).

Quanto à quinta fase de evolução do tipo, o finalismo, são admitidos tipos dolosos e culposos. Isto posto, percebe-se que o tipo passa a ser entendido como uma realidade complexa, que é composta por uma parte objetiva e outra subjetiva. Aquela diz respeito à descrição legal e esta à vontade do agente, acompanhada de outras características subjetivas, destacando BITENCOURT (p. 336) que “a parte objetiva forma o comportamento causal, e a parte subjetiva o comportamento final, que domina e dirige o componente causal”.