Funcionalismo Penal

Funcionalismo Penal

Paula Naves Brigagão*

(...)

(1.3) As premissas básicas da teoria do funcionalismo Penal.

Na década de 70 surgiram doutrinadores que desenvolveram estudos na busca do resgate de critérios subjetivos somados ao dolo e a culpa e passaram a visualizar o Direito Penal como uma FUNÇÃO inserida na ordem jurídica.

De enorme destaque em 1970 citamos a publicação da obra alemã Kriminalpolitik und Strafrechssystem, traduzia em português sob a epígrafe: Política Criminal e Sistema Jurídico Penal, de autoria de Claus Roxin. Tal autor inaugurou as premissas básicas da teoria funcionalista, também conhecida como teleológico-racional que apregoa a idéia de reconstrução da teoria do delito com lastro em critérios políticos criminais. Consiste a política criminal em uma postura crítica voltada ao9 estudo do Direito Penal posto, expondo os seus defeitos, o que se dá tanto no campo da criação quanto da aplicação das normas penais aos casos concretos desaguando em um instrumento do Estado no combate à criminalidade.

Ensina-nos Luhmann: “O Estado no sistema político possui importância evidente para a política, mas o sistema político não coincide com o estado. O estado é um sistema de decisões organizadas, diferenciado no interior do sistema político, sendo, assim, uma organização delimitada através de limites territoriais.” (Luhmann, Niklas. El derecho de La sociedad. México. Universidad Iberoamericana).

A preocupação basilar de tal teoria do funcionalismo penal é a de responder, de plano, a pergunta: para que serve o Direito Penal? Preocupado em divulgar a decadência da teoria finalista Roxin apontou como único caminho viável o abandono do prisma inseguro da vontade ganhando primazia sobre ela as decisões valorativas político-criminais.

Ensina-nos, com proficiência, Luís Greco: “o finalista pensa que a realidade é unívoca (primeiro engano), e que basta conhecê-la para resolver os problemas jurídicos (segundo engano – falácia naturalista); o funcionalista admite serem várias as interpretações possíveis da realidade, de modo que o problema jurídico só pode ser resolvido através de considerações axiológicas, isto é, que digam respeito à eficácia e a legitimidade da atuação do Direito Penal”. (Greco, Luis, artigo intitulado “Introdução à dogmática funcionalista do delito”, publicado na Revista Jurídica, Porto Alegre, Jul. 2000, p. 39).

(1.4) A teoria funcionalista bifurcada.

Visando explicitar a pronta resposta sobre para que sirva os Direitos Penais duas correntes, ambas funcionalistas, nos propiciam conclusões bastantes técnicas sobre o assunto. Mas antes de realçarmos as suas diferenças vamos destacar aqui neste trabalho as suas semelhanças.

Trata-se da corrente funcionalista de Jacobs e da corrente funcionalista de Claus Roxin. Jacobs foi discípulo de Niklas Luhmann, sociólogo, que desenvolveu seus estudos sobre Na ótica de Jacobs, o Direito Penal tem como função reafirmar os valores de determinada ordem jurídica. Sofreu Jacobs ácidas criticas sobre seu posicionamento ganhando até mesmo a pecha de nazista. Isso porque sua idéia também pode ser utilizada num regime totalitário, embora nem sempre isso se dê. Como reação Jacobs sinalizou não estar apontando como o Direito Penal deve ser; mas apenas apontando como o Direito Penal foi e é. Oriunda de uma concepção funcionalista extrema ou radical a ação surge na obra de Jacobs como parte da teoria da imputação, que, por outro lado, deriva da teoria da função da pena. Traça-se o quadro de quem deve ser punido para a estabilidade normativa. Assim, justifica-se a punição do agente pelo fato de ter

Agido de modo contrário à norma e cupavelmente.

(1.5) Fenômenos Históricos.

Os fenômenos históricos são delimitados da seguinte maneira: até a segunda grande guerra mundial a doutrina penal se digladiava entre as teorias causalistas e finalistas da ação. Após a segunda guerra mundial passou-se a discutir, sobretudo, na Europa acerca do modelo do funcionalismo penal.

(1.6) as diversas facetas do funcionalismo penal.

Jacobs foi muito criticado, inclusive sendo chamado de nazista. Rebateu as duras criticas ao argumento de que o Direito Penal foi e é um instrumento reafirmador da ordem jurídica vigente. Então, ele serviu de fato ao nazismo porque estes eram os valores adotados por aquele Estado, ao seu tempo. O nazismo também foi um estado Democrático de Direito. Não podemos nos esquecer do fato de Hitler foi eleito pelo povo alemão.

O Direito Penal foi e é um reafirmador do modelo penal adotado em cada período histórico. Reafirmou, de fato, os valores do nazismo porque este era o modelo, a ordem jurídica imposta. Assim como serviu aos valores da Rússia comunista. Nesse ponto Jacobs tem razão. O Direito Penal teo9rica e praticamente foi e tem sido utilizado para reafirmar os valores da sociedade vigente. agora, esses valores podem ser maus ou bons. Podem ser positivos ou negativos. È por isso que se chama a atenção de que não basta para um estado verdadeiramente humanista e democrático se auto-intitulará como um Estado Democrático de Direito. (Jacobs, Günter, Derecho Penal – Parte General – Fundamento e teoria de La imputación, 2ª edición, Marcial Ponz, 1997).

Essa assertiva é incompleta. Isso porque o nazismo TAMBÉM FOI UM Estado democrático de Direito. Hitler foi eleito e os grandes ditadores foram, ao menos, aceitos pelo povo. O remorso do povo alemão no que toca ao massacre nazista consistiu justamente nesse apoio. E era um estado de Direito porque existia uma ordem jurídica que era serva da ordem jurídica vigente. E o Direito Penal servia a uma ordem jurídica vigente. Jacobs simplesmente não disse o que o Direito Penal deve ser. Apenas o que o Direito Penal tem sido, efetivamente. (Jacobs, Günter, Derecho Penal – Parte General – Fundamento e teoria de La imputación, 2ª edición, Marcial Ponz, 1997).

Jacobs fez parte de uma concepção funcionalista conhecida como radical. Discípulo maior de Niklas Luhmann, sociólogo alemão, que traçou o funcionalismo sistêmico delito a ação imputável como razão de ser maior da pena. Para Jacobs, estabelecem-se quem deve ser punido para a estabilidade normativa: o agente é punido porque agiu de modo contrário à norma e cupavelmente (Jacobs, Günter, Derecho Penal – Parte General – Fundamento e teoria de La imputación, 2ª edición, Marcial Ponz, 1997).

Em outras palavras: Jacobs tentou explicar por sua teoria que o Direito Penal possui como função precípua a reafirmação da norma, buscando, desse modo, fortalecer as expectativas de quem a obedece.

Claus Roxin filiou-se ao funcionalismo moderado. Procurou dar um conteúdo a essa idéia funcional; ou seja, o Direito Penal tem por função reafirmar os valores da ordem jurídica. Recuperação, punição, isso são conseqüências, são efeitos possíveis e impossíveis no Direito Penal. O que o Direito Penal quer dizer é que esses valores a que a ordem jurídica consagra devem ser respeitados sob pena de aplicação de uma sanção mais grave, que é a sanção Penal. Mas observe o seguinte: Roxin acrescentou um conteúdo: a reafirmação dos valores da ordem jurídica deve ser feita por razões de política criminal para a reafirmação de valores fundados na dignidade humana.

O núcleo fundamental do sistema formulado por Roxin apresenta-se como a mais singela necessidade de que a política criminal possa penetrar na dogmática criminalista. ( Roxin, Claus, Tratado de Derecho Penal – Parte General, Tomo I, Civitas, 1997).

Então, perceba o leitor a diferença: Jacobs se limita a explicar o que o Direito Penal tem sido, reafirmando os valores de uma ordem jurídica. Roxin vai além; reafirmar os valores é necessário sim, mas que valores? Os valores fundados na dignidade da pessoa humana, acrescidos a uma política criminal. A política criminal consiste em uma diretriz. Como toda política consiste em um direcionamento, um planejamento para se alcançar um resultado. E é justamente nesse campo em que o intérprete e aplicador da norma trabalham com a proporcionalidade no que toca a aplicação das penas.

Agora, Claus Roxin resolveu o problema? Em parte sim. Formalmente ele resolveu o problema. Somos adeptos da teoria funcionalista de Roxin. Os valores firmados na ordem jurídica devem ser os fundados em um bem jurídico ligado a dignidade humana. Mas o grande problema da teoria de Claus Roxin é saber o que é a dignidade humana. O que é a dignidade humana? Nós sabemos que há muitas culturas. O mundo, apesar da chamada globalização da informação, recebe culturas com valores bastante diferentes. Já se tentou, inclusive, dizer que haveria um núcleo comum, mas acontece que no Direito muçulmano usar burca por imposição do Estado não viola a dignidade humana. Isso para a cultura deles. Assim não viola a dignidade humana usar na praia de Ipanema um biquíni fio dental, para a nossa cultura brasileira de um país tropical como o é o nosso.

Já se tentou também dizer que haveria, pois, um núcleo ocidental; o que não nos afigura correto. Isso porque há países que apregoam a pena de morte como uma saída justa ao deliquente. Não vêem nisso nenhuma violação a dignidade humana. E hoje, tema da moda no Brasil, é a discussão do uso do chip no corpo humano para fins de persecução penal ou mesmo de execução penal quando o condenado se encontrar em situação de liberdade condicionada ou mesmo de regime aberto. Seria tal instrumento violador ou não à dignidade humana? Nossa discussão limita-se a nossa forma de pensar, a nossa cultura.

Habermas reduziu a dignidade humana ao pudor de autodeterminação. A pessoa maior e capaz que tem o poder de autodeterminação carrega consigo a dignidade humana. E aí não importa o seu comportamento, desde que, evidentemente, não prejudique terceiros. Assim, quer mendigar ou ser morador de rua faz parte do desejo que cada um assume para conduzir-se a si mesmo no mundo. Tanto que na Alemanha não há que se falar em induzimento ao suicídio. Tal conduta, se praticada na Alemanha, será atípica face ao respeito ao livre-arbítrio de viver ou morrer de seu povo.

Observe que cada cultura tem o seu conceito. O diferencial brasileiro é que nossa cultura enxerga no princípio fundamental da dignidade humana algo além do que o mero poder de autodeterminação. É lógico que o poder de autodeterminação é fundamental. Mas só isso não nos basta. Há outros valores culturais, valores positivos e isso nos explicam o porquê de criminalizarmos a matança de animais, ato ofensor de nosso sentimento. Não é o sofrimento do animal por si mesmo, mas pelo fato de nos atingir, de maltratar o nosso pudor. E assim também o ato obsceno. Agride a nossa integridade íntima, a esfera intangível da pessoa e o seu direito de não se ver agredido por uma cena violenta.

Assim, a dignidade humana é um conceito fluido. Varia de cultura para cultura. E cultura aí não se limita o tamanho do continente. Nós observamos diferenças culturais gritantes e aí o Direito Penal entra em cena para reafirmar os seus valores culturais. A título de exemplo: na Espanha, a tourada é considerada um símbolo esportivo nacional. Já no Brasil a farra do boi foi coibida nas antigas festas do folclore brasileiro. Isso por que nós interpretamos a dignidade humana de uma maneira distinta. Dessa forma, os valores positivos de uma sociedade integram o conceito de dignidade humana.

No cerne do funcionalismo está a tutela de um bem jurídico. O bem jurídico é aquele valor cultural ou social que a ordem jurídica reconhece como merecedor de proteção.

O funcionalismo de Claus Roxin, adotado por nós, começa, pois, a discutir alguns problemas graves. Se a finalidade do Direito Penal é a de reafirmar valores fundados na dignidade humana, então, os crimes deveriam ser tão-somente de dano. Enquanto o bem jurídico não for atingido O Direito Penal não deve atuar. Acontece que essa idéia está em contraposição com toda a legislação do planeta. Isso porque existe do ocidente ao oriente os crimes de perigo abstrato.

Houve uma evolução muito grande no Direito penal quanto aos crimes. Em um passado mais remoto se tutelavam apenas bens jurídicos individuais. O crime de furto já então previsto no Código de Hamurabi. Cortava-se a mão daquele furtador de laranjas. Agora, da segunda metade do século XX para o século XXI a preocupação maior do Direito Penal voltou-se para os bens coletivos e difusos. Assim, houve maior tutela ao meio ambiente, a ordem econômica. Hoje tem maior peso o meio ambiente, pois garantidor da própria sobrevivência humana. Ninguém poderia vislumbrar em meados do século XVIII um direito regulador do espaço aéreo, já que os pássaros eram os únicos animais que voavam naquele tempo. O próprio Direito do trânsito também não se justificava, já que o meio de transporte eram cavalos, quando muito, os bondes. Assim, os valores vão se modificando no decorrer do tempo.

E em assim sendo, essa mudança de valores passou a ampliar os crimes de perigo. Crimes de perigo concreto, crimes de perigo abstrato; portanto, presumidos e mais genéricos. Hoje, inclusive, a doutrina mais abalizada vem reconhecendo alguns crimes denominados da precaução em que não há um perigo avaliado e sim um risco hipotético. Assim, na lei ambiental temos, a título de exemplo, o crime de introduzir espécie da fauna, que não seja da fauna brasileira, de uma fauna estrangeira. Não podemos mensurar se tal conduta será benéfica ou maléfica ao meio ambiente. Há, todavia, um risco hipotético de que venha a perturbar a nossa fauna. Agora, nada nos garante de que essa introdução possa ser boa. A América não tinha cavalos. Os cavalos lá chegaram com origem européia. E nem por isso podemos dizer que foram maléficos ao mundo. Já na Austrália a importação de coelhos foi uma praga. Tudo isso é muito relativo.

Dessa forma, pelo acima exposto, o Direito Penal se antecipa a lesão. Pode estar inserido no perigo concreto, no perigo abstrato e até na precaução. Na última edição da obra de Claus Roxin, datada de 2006, ainda não traduzida para o português, após expor todo o conteúdo do Direito Penal em sua proteção ao bem jurídico reconhecido pela ordem jurídica, o mestre acrescentou uma frase: “mas há crimes em que não se vislumbram um bem jurídico tutelado”. Eis aí uma grande discussão: poderá o Direito Penal criar um crime que seja totalmente revestido de abstração por uma conduta que se entenda culturalmente reprovável?”“. Eis aí uma grande polemica e uma grande discussão a ser travada.

Há quem sustente até no Brasil que crimes de perigo abstrato são inconstitucionais porque não há lesão a um bem jurídico constitucionalmente tutelado. Isso por não haver sequer um perigo concreto. Todavia, temos que trabalhar com a realidade: em todas as legislações há delitos de perigo abstrato e há delitos de precaução. Assim, por todo o nosso Código Penal atual que preconiza em seu artigo 288 o crime de quadrilha ou bando, que nada mais é que um crime de perigo abstrato mesclado a um delito de precaução. Nós não punimos, em regra, no Brasil os atos preparatórios; mas, nos Estados Unidos da América os atos preparatórios são punidos pelo crime de conspiração, que nada mais é que o planejamento e preparação de outro crime e que, muitas vezes, é até considerado mais grave que o crime que iria ser efetivamente praticado.

E aí enfrentamos em nossa ordem jurídica um problema interno que é a escolha dos bens jurídicos numa hierarquia constitucional. Nossa constituição tratou de assuntos desnecessários, mas até como forma de reação aos governos militares de ditadura e tortura que muitos de nós havíamos sofrido. Foi uma resposta democrática, mas foi redundante na proteção de alguns bens jurídica e até cansativa. O fato é que ela não tem delimitada uma hierarquia concreta de bens jurídicos. No afã de proteger-se demais, protegeu-se de menos.

Não se escalou qual o bem jurídico de maior valor. A resposta a essa singela pergunta nos leva ao estudo da proporcionalidade. Poderíamos até rotular a vida como o bem jurídico de maior valor, mas pela própria Constituição não o é, já que após a palavra vida segue-se uma vírgula elencando a saúde, o patrimônio, etc. Assim, o homicídio que tutela diretamente a vida é um crime prescritível. Todavia, são imprescritíveis os crimes de racismo e de ação de grupos armados contra o estado. Então perceba o leitor: o racismo é mais grave do que o homicídio, pela própria Constituição. Ela mesma admite a pena de morte em crimes de guerra, preponderando à segurança do estado sobre a vida do indivíduo.

Repisando, o funcionalismo é, pois, um conjunto de teorias que vislumbram no Direito Penal a finalidade ou a função de reafirmar os valores sociais consagrados por uma determinada ordem jurídica (sem valoração: Jacobs); essa mesma ordem jurídica quando fundada na dignidade humana dentro de uma política criminal (Roxin); ou seja, como uma política criminal que no Brasil nós deixamos a desejar! Nossa proporcionalidade é, pois, muito falha. Muitas vezes os meios de comunicação delimitam o juízo de reprovação: processa, condena e julga. Estamos em uma fase de transição. Vivemos um Direito Penal de metamorfose!

Por fim, ainda nos deparamos com uma terceira vertente da teoria do funcionalismo penal. Trata-se do funcionalismo limitado. Defendido por Santiago Mir Puig, mediante o qual, o Direito Penal fundamenta-se por sua utilidade social e encontra a sua própria limitação no estado democrático de Direito. Assim, o princípio da legalidade limita a atuação do Estado. O princípio da razoabilidade é outro balizador das condutas entre o Estado e o indivíduo e entre os próprios indivíduos em suas relações travadas em ambityo privado. ( Gomes, Luis Flávio, Curso de Direito Penal, pela internet, PG – Fato punível, in www.estudoscrimiais.com.br, em 13/02/02.).

A grande crítica a esse limite social advém do próprio conceito de sociedade, pois esta é uma no Brasil e outra no oriente, assim como os seus valores.

(1.7) Conclusões:

Não existe mais de um funcionalismo penal. O funcionalismo penal é um só, embora sejam diversas as formas de enxergá-lo; mas todas levam nos levam a um ponto em comum; qual seja: a insegurança da conduta. Para o funcionalismo penal o sistema jurídico só encontra segurança nele mesmo, ou seja, em sua densidade normativa. Assim, o finalismo ainda prepondera sobre nosso sistema jurídico, mas nos leva a insegurança de se enquadrar a conduta culposa dentro do que se entende por resultado final, querido e assumido pelo agente. O funcionalismo de Jacobs teve o mérito à reafirmação da norma, mas restou incompleta em sua essência, pois a norma visa a proteger valores. Surge Roxin delimitando os valores, mas que valores? Nossa Constituição não nos delimita e continuamos no limbo jurídico. Por fim, traçar o limite social do funcionalismo já nos geraria o conflito sócio-cultural, pois a sociedade muda com muita versatilidade. As culturas são diferentes e essas mesmas culturas é que vão definir a própria sociedade.

Em assim sendo, apesar de ter sido abraçado na Europa em grande escala o funcionalismo penal para que possa ser aplicado ao modelo brasileiro precisará de alguns ajustes e o primeiro ajuste passa pela própria constituição da República que poderá ser alterada via emenda constitucional elencando em primazia, como cláusula pétrea, a vida como bem jurídico maior. Não basta uma cláusula pétrea trazendo a vida, pois esta já existe, mas elencando a vida como bem maior. Isso porque a partir do momento em que a palavra vida vem seguida de uma vírgula já denota que ela é um direito fundamental que pode ser relativizado. Do contrário, o funcionalismo penal não sairá do papel e dos estudos de uma viajante como eu.