Penal

1. INTRODUÇÃO

MISSÃO DO DP. Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos. O DP não serve para proteger o meramente moral, uma ideologia, um governo, uma religião.

BEM JURÍDICO. Bem EXISTENCIAL, relevante para o indivíduo ou para a coletividade; exemplos: ecossistema, vida, patrimônio. Substrato empírico ou subjetivo: INTERESSE do ser humano no bem. BEM JURÍDICO é o reconhecimento pelo direito desse interesse do ser humano na preservação de um bem. BEM JURÍDICO PENAL: bem jurídico protegido por uma norma penal.

Bem jurídico é diferente de OBJETO MATERIAL (do crime). O primeiro é o bem protegido por uma norma penal; o último é a coisa ou ente físico sobre o qual recai a conduta do agente. Exemplo: qual bem jurídico protegido pelo CP: 155 (furto)? Patrimônio. Qual o objeto material desse delito? A coisa subtraída. O bem jurídico é algo imaterial, existente no plano da norma; o objeto material tem existência concreta, pode ser danificado.

CLASSIFICAÇÃO DOS BENS JURÍDICOS:

(1) INDIVIDUAIS, como vida e patrimônio.

(2) SUPRA-INDIVIDUAIS:

(a) GERAIS ou COLETIVOS. Bens pertencentes a todos.

(b) INSTITUCIONAIS ou PÚBLICOS. Exemplo: erário público.

(c) DIFUSOS, pertencentes a um grupo determinado ou determinável de pessoas. Exemplos: ecossistema, relações de consumo.

Só bens CONSTITUCIONAIS podem ser protegidos pelo DP? Em princípio, sim. Mas pode algum bem não indicado na CF ser protegido pelo DP? SIM, desde que compatível com o “quadro axiológico” da CF. Exemplo: mortos. CP protege os mortos. O que não pode é o DP incriminar o que é direito garantido pela CF. Exemplo: DL 3.688/41: 39, associação de mais de cinco pessoas seria contravenção penal. Essa norma do Estado Novo é claramente incompatível com a CF, que garante o direito da associação.

“Nem toda norma vigente é válida”, Ferrajolli.

FUNÇÕES DO DP:

(1) FUNÇÃO FUNDAMENTADORA DO CRIME. Não existe crime sem bem jurídico. DP pressupõe um bem jurídico.

(2) FUNÇÃO SISTEMÁTICA. O CP está dividido em seções dedicadas a bens jurídicos (“do patrimônio”, “da liberdade sexual” etc.).

(3) FUNÇÃO EXEGÉTICA ou HERMENÊUTICA. Todo tipo é interpretado a partir do bem jurídico.

(4) FUNÇÃO PROCESSUAL. REx 398.041: de quem é a competência de redução à condição de escravo? STF decidiu que o BEM JURÍDICO determina a COMPETÊNCIA. Ofensa a trabalhador individual, justiça estadual, porque bem jurídico personalíssimo. No crime de redução a escravo, há ofensa à organização do trabalho, então justiça federal competente.

2. PRINCÍPIOS

2.1. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

Base de uma visão do DP: DP mínimo, que se desdobra em:

(1) FRAGMENTARIEDADE. Somente os bens jurídicos mais importantes devem ser protegidos. Só os ataques mais intoleráveis devem ser incriminados.

(i) Quando o ataque for insignificante, nós aplicamos o PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA ou DA BAGATELA. HC 84.412, no qual o STF decidiu que esse princípio AFASTA A TIPICIDADE.

(ii) PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL: aquilo que todo mundo aceita está fora do DP. Exemplo: furar orelha da criança. Alguma mãe já foi processada por furar a orelha da filha? Não, socialmente aceitável.

(2) SUBSIDIARIEDADE. DP é o último instrumento que deve ser utilizado para proteger bens jurídicos, ultima ratio. Não preciso incriminar danos culposos.

Não confundir MINIMALISMO com GARANTISMO, sendo dois movimentos complementares, mas distintos. Garantismo é o movimento que na atualidade é sustentado por Ferrajoli, “Direito e Razão”, donde derivam dez axiomas:

(i) Não há pena sem crime.

(ii) Não há crime sem lei.

(iii) Não há lei penal sem necessidade.

(iv) Não há necessidade sem ofensa ao bem jurídico.

(v) Não há ofensa ao bem jurídico sem conduta.

(vi) Não há conduta sem culpabilidade.

(vii) Não há culpabilidade sem processo penal.

(viii) Não existe processo sem acusação.

(ix) Não há acusação sem provas.

(x) Não há provas sem defesa.

2.2. PRINCÍPIOS RELACIONADOS AO FATO DO AGENTE

2.2.1. PRINCÍPIO DA MATERIALIZAÇÃO DO FATO

DP só pode punir um fato exteriorizado. Ninguém pode ser punido pelo seu pensamento. Este princípio vincula-se ao DP DO FATO, adotado pela CF88. O oposto do DP do fato é o DP DE AUTOR. A diferença é que, no primeiro, o sujeito é punido pelo que ele faz; no segundo, o sujeito é punido pelo que ele é. O fato é exteriorizado por

(i) Ação. Nullum crimen sine actio. Exemplo de DP DE AUTOR é o nazismo: por ser judeu, por ser homossexual, era condenado.

(ii) Omissão. No Brasil mesmo, exemplo da vadiagem ser contravenção penal (LCP: 59).

2.2.2. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE DO FATO

Nullum crimen sine iuria. Não há crime sem ofensa, sem resultado jurídico. O que é RESULTADO JURÍDICO? É a lesão ou perigo concreto ao bem jurídico. Não tem nada a ver com RESULTADO NATURALÍSTICO, que é a modificação do mundo exterior gerada por uma conduta. Exemplo: morte é um resultado naturalístico, perceptível. Já o resultado jurídico depende de uma valoração. Em regra, o resultado naturalístico é também um resultado jurídico.

Exemplo: “A” quebra a caneta de “B”; a quebra corresponde a uma lesão ao patrimônio. Mas há exceções, há fatos naturalísticos que não são desvalorados (proibidos) pelo direito.

Exemplo: eutanásia ativa (não orto-eutanásia), permitida na Holanda. Médico pode matar agonizante.

Exemplo: pílula do dia