Prescrição Penal

Conceito

Segundo Damásio de Jesus a “prescrição é a perda do poder-dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo”. E segundo Magalhães de Noronha “o jus puniendi do Estado extingue-se também pela prescrição. Esta é a perda do direito de punir, pelo decurso do tempo; ou, noutras palavras, o Estado por sua inércia ou inatividade, perde o direito de punir. Não tendo exercido a pretensão punitiva no prazo fixado em lei, desaparece o jus puniendi”.

Natureza

Quanto a natureza jurídica da prescrição, existem controvérsias, pois alguns doutrinadores dizem que é instituto de Direito Penal; outros, de Direito Processual Penal e há, ainda, os que defendem ter uma caráter misto.

Os que sustentam que a prescrição é instituto de Direito Processual Penal entendem que ela suspende ou impede o desenrolar do processo;Para o que defendem que a prescrição possui natureza Penal, esses creem que ela tem fundamento na essência e no fim da pena, extinguindo o poder de punir do Estado.

E os que entenderem que a prescrição tem natureza mista afirmam que a prescrição é tanto de Direito Penal, quanto de Direito Processual Penal.

A corrente dominante considera como natureza de Direito Penal, embora haja consequências imediatas de Direito Processual Penal. É considerada um direito do réu, direito de não ser julgado ou punido após o decurso do tempo previsto para se extinguir a punibilidade. Ressalta-se que este direito, o réu adquire por efeito da renúncia do Estado ao poder-dever de punir, que só a ela incumbe.

Prescrição da Pretensão Punitiva

Refere-se à perda do direito que o Estado é detentor, para punir ou executar a pena pelo decurso do tempo, extinguindo-se dessa maneira a punibilidade do acusado ou condenado. Entretanto vale dizer que ela afeta o ius puniendi, não eliminando a infração penal e nem fazendo desaparecer o fato.

Desta maneira entende-se que a prescrição da pretensão punitiva ocorre antes do trânsito em julgado para ambas as partes, o qual não subsistem qualquer efeito, seja ele civil ou penal, de eventual condenação e, geralmente ocorre entre a data em que houve o ato até a decisão transitada em julgado.

A prescrição da pretensão punitiva detém algumas subespécies para existir. Dentre elas a prescrição virtual que, leva em conta a pena a ser virtualmente aplicada ao réu, ou seja, a pena que seria, em tese, cabível ao réu por ocasião a futura sentença. A mesma ainda disponibiliza ao magistrado a possibilidade, em caso de condenação, aplicar a pena mínima possibilitando ao operador do direito antever que, ao final, eventual pena imposta seria alcançada pela prescrição.

Também contém a prescrição superveniente ou intercorrente, ocorre entre a data de publicação da sentença condenatória e o trânsito em julgado para a acusação, é regida pela pena aplicada, tendo como marco inicial a publicação da sentença penal condenatória.

Uma dessas subespécies a ser citado é a prescrição retroativa que tem por sua originalidade fazer a recontagem dos prazos anteriores a sentença penal com trânsito em julgado para a acusação, tendo como seu marco inicial, assim como a prescrição superveniente, a data de publicação da sentença penal condenatória.

A lei 12.234/2010 criou um novo seguimento tratando-se da prescrição retroativa, antes poderia ocorrer a prescrição em dois períodos distintos, primeiro; entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa. Segundo, poderia acontecer entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória, porém, de acordo com essa nova lei, “a prescrição, depois de a sentença condenatória transitada em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo em nenhuma hipótese ter por termo inicial data anterior à denúncia ou queixa”. Com isso só pode ocorre a prescrição retroativa entre a denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória. Vale ressalta que essa nova lei, a qual se mostra menos benéfica ao réu, só se pode ser aplicado aos fatos posteriores de sua à data de sua publicação, como dispõe o artigo 2º, P.U. do CP.

Contudo, a terceira seção do Superior Tribunal de Justiça, através da aprovação da Súmula n. 438, reconhece que, é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independente da existência ou sorte do processo penal.

A Súmula foi fundamentada pelos artigos 109 e 110, § 1 e § 2 do Código Penal, onde fala expressamente que “a prescrição, depois de transitar em julgado a sentença condenatória, regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam em um terço, se o condenado for reincidente”.

Prescrição da Pretensão Executória

A prescrição executória é regulada pela pena concreta, isto é, fixada na sentença ou acórdão. Enquadra-se a pena concreta na tabela do art. 106 do CP, obtendo-se, assim, o prazo prescricional. Na hipótese de reincidência, reconhecida na sentença, o prazo de prescrição aumenta em um terço, art. 110, Caput do CP. Tratando de livramento condicional ou de réu foragido da prisão, a prescrição executória é regulada pelo restante da pena.

O condenado se vier a praticar novo crime, poderá ser considerado reincidente; caso a condenação anterior não sirva para efeitos de reincidência, como na hipótese do art. 64, I, do CP, ainda assim importará em maus antecedentes. A vítima do delito terá à sua disposição o título executivo judicial criado pela sentença penal condenatória transitada em julgado, nos termos do art. 475-N do CPC.

Segundo o profº Rogério Greco a prescrição da pretensão executória o Estado, aqui, em razão do decurso do tempo, somente terá perdido o direito de executar sua decisão. O título executório foi formado com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, mas não poderá ser executado.

A prescrição executória só pode ser analisada após o trânsito em julgado da sentença condenatória para ambas as partes, começando a prescrição executória a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a acusação art. 112, I, do CP, assim, com o trânsito em julgado para a acusação, a prescrição executória, já começa a fluir, mas só poderá ser analisada a partir do trânsito em julgado para ambas as partes.

Rogério Greco se filia à posição doutrinária que afirma ser necessário