Processo Penal

8.1 Teoria da Prova

Estudo dos princípios e regras aplicáveis ao tema

Objetivo da prova judiciária – reconstrução dos fatos investigados, busca da verdade dos fatos; reconstrução da verdade (compromisso irrenunciável da atividade estatal jurisdicional)

História do Direito – Métodos de obtenção da verdade:

1) Ordálias e Juízos de Deus (Idade Média)

2) Prova racional, reconstrução judicial dos fatos delituosos (A partir do Século XVIII):

2.1) satisfação do interesse de segurança pública

2.2) proteção dos interesses do acusado, como sujeito do processo

Verdade judicial – certeza do tipo jurídica – sobre ela incidem os efeitos da coisa julgada – estabilização das situações conflituosas

Princípios e regras aplicáveis à produção de provas:

a) Contraditório e ampla defesa – efetiva participação do réu na formação do convencimento judicial – base do devido processo legal.

P/ FAZZALARI: contraditório inclui critério da igualdade ou da par conditio (paridade de armas) – participação garantida, em simétrica paridade.

Ampla defesa é a efetiva participação, contribuição no resultado final do processo. Admite inclusive provas obtidas ilicitamente, se favorável ao acusado. Abrange:

1) defesa técnica (defensor habilitado nos quadros da OAB para todos os atos do processo, exceto interrogatório, pelo CPP)

2) autodefesa (sobretudo no interrogatório)

3) defesa efetiva (não se admite ausência de manifestação da defesa nos momentos processuais mais relevantes).

8.1.1 O mito e o dogma da verdade real

Inquisitório

Métodos de prova dependem do modelo processual adotado

Acusatório

Brasil, a partir de 1988 – sistema de feição acusatória (sistema de garantias individuais – art. 5º - CF/88)

Código de Processo Penal de 1941 – perfil mais inquisitório

Princípio da verdade real – gravidade das questões penais permite busca mais ampla e mais intensa da verdade. Maior mal: disseminação da cultura inquisitiva – legitimar desvios das autoridades públicas e justificar ampla iniciativa probatória reservada ao juiz.

P/ Pacelli – iniciativa probatória do juiz deve ser limitada, não se admitindo a atuação judicial supletiva e substitutiva da atuação ministerial (a partir de 1988), em função da igualdade, da par conditio, do contraditório, da ampla defesa, da imparcialidade, convicção e atuação do juiz

Verdade judicial: sempre processual (certeza exclusivamente jurídica)

sempre reconstruída

Processo penal: não admite a verdade formal, decorrente da presunção legal

exige-se sempre a materialização da prova – verdade material

8.1.2 A distribuição do ônus da prova e a iniciativa probatória do juiz

Valor fundante do sistema de provas – princípio constitucional da inocência – transferência de todo o ônus probatório para a acusação.

Acusação deve provar a existência de um crime e sua autoria

Tipicidade e ilicitude: não dizem respeito a matéria de prova

mero juízo de abstração, de valoração do fato em relação à norma penal

Prova do dolo (genérico) e dos elementos subjetivos do tipo (dolo específico) – por via do conhecimento dedutivo, via da racionalidade (porque se localiza no mundo das intenções) – indícios (art. 239/CPP)

Culpabilidade e imputabilidade: prova da maioridade penal (18 anos) e da capacidade mental. Presunção legal: maiores de 18 anos serem efetivamente capazes.

Exame de sanidade mental (art. 149/CPP) – se houver indícios de ser o acusado portador de alguma enfermidade

Cabe à acusação:

1) prova da materialidade do fato

2) prova da autoria

Não cabe à acusação:

1) demonstrar inexistência de excludente de ilicitude

2) demonstrar inexistência de excludente de culpabilidade

Art. 156/CPP – prova da alegação incumbe a quem a fizer

Juiz – iniciativa probatória – limitada pelo sistema acusatório, em face do princípio da imparcialidade na atuação concreta do juiz – impede postura acusatória

P/ Pacelli e Tourinho Filho – “juiz não pode desigualar as forças produtoras de prova no processo, sob pena de violação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, reunidos ambos na exigência de igualdade e isonomia de oportunidades e faculdades processuais”

Iniciativa probatória  iniciativa acusatória (atividade probatória de iniciativa da acusação, substitutiva ou supletiva do ônus processual do MP – art. 156/CPP)

Exemplos p/ Pacelli: juiz não pode requerer exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios (art. 564, III, b/CPP) – ônus do MP

juiz pode requerer prova para dirimir dúvida sobre prova já produzida (não na ausência de prova)

8.1.3 O livre convencimento motivado e a íntima convicção

Sistemas de julgamento – métodos de valoração das provas

Preocupação com o subjetivismo e com possíveis arbitrariedades

8.1.3.2 O livre convencimento motivado: persuasão racional

Liberdade de convencimento do juiz, sem critério de valoração prévia da prova, mas fundamentada, explicitada, declinando as razões do convencimento com base em argumentação racional. Regra de julgamento somente aplicável às decisões de juiz singular.

Tribunal do Júri – princípio da íntima convicção

8.1.3.3 Hierarquia e especificidade de provas

Função das provas no processo: “reconstrução da realidade histórica sobre a qual se pronunciará a certeza quanto à verdade dos fatos, para fins de formação da coisa julgada.”

P/ Pacelli – para a construção da verdade judicial é possível a exigência de meios de prova específicos para constatação de determinados fatos – regra da especificidade da prova (ex.: art. 564, III, b/CPP). Não é conseqüência necessária a hierarquia das provas

Restrição a meios de prova – justificada pela proteção de valores reconhecidos pela ordem jurídica – quanto ao meio de obtenção da prova (vedação de provas obtidas ilicitamente) e quanto ao grau de convencimento resultante do meio de prova utilizado (art. 155/CPP – observância de restrições à prova relativa ao estado das pessoas)

Restrições e especificidades são garantias ao acusado – critérios específicos quanto ao grau de convencimento e de certeza a ser obtido em relação a determinadas infrações penais. Quando decorrentes de lei, não há incompatibilidade com o sistema do livre convencimento motivado – o juiz é livre na apreciação da prova válida.

Hierarquia de provas – prevalência de uma prova em relação à outra, quando ambas igualmente admitidas. P/ Pacelli e jurisprudência – não existe. Não é possível afirmar, a priori, a supremacia de uma prova em relação à outra, por sua superioridade.

Especificidade de provas  Hierarquia de provas. Ex.: prova pericial X prova testemunhal – questão técnica – prova testemunhal não é suficiente, por si só

Prova técnica – maior preocupação com a idoneidade da prova, para o fim a que se destina

Qualquer meio de prova pode provar a verdade dos fatos? P/ Pacelli, NÃO – art. 155/CPP (prova do estado das pessoas) e art. 564, III, b/CPP (exame de corpo de delito quando infração deixar vestígio e esse não tiver desaparecido)

8.1.4 Direito e restrições à prova

Direito à prova – tanto do réu quanto da acusação – estende-se a todas as fases: obtenção, introdução e produção no processo e na valoração da prova, na fase decisória

Desconsideração da prova na motivação da sentença – error in judicando (de julgamento) e não error in procedendo (de procedimento) – pode ensejar reforma da decisão, mas não a sua anulação

Juiz pode examinar a pertinência da prova requerida (rejeitar diligências meramente protelatórias)

Exclusão de provas obtidas ilicitamente, sobretudo no Tribunal do Júri – desentranhadas antes do ingresso na fase da valoração (por causa da regra da íntima convicção)

Produção de provas – a qualquer tempo (incluindo a fase recursal e até em 2ª instância, dependendo de iniciativa judicial – art. 616/CPP) – respeitado sempre o contraditório – exceção: art. 406/CPP – vedada a juntada de documentos por ocasião das alegações finais nos processos do Tribunal do Júri.

8.1.4.1 A inadmissibilidade das provas ilícitas (Art. 5º, LVI – CF/88)

Controle da regularidade da atividade estatal persecutória (função eminentemente pedagógica e tutela de direitos e garantias individuais, preservação da qualidade das provas no processo)

Direitos individuais protegidos – direito à intimidade, à privacidade, à imagem (art. 5º, X – CF/88), direito à inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI – CF/88)

Qualidade da prova – impede aproveitamento de métodos de obtenção da prova cuja idoneidade já é previamente questionada. Ex.: confissão mediante tortura, ou mediante hipnose, soro da verdade, etc)

Espaço probatório no processo penal é mais amplo que no processo civil. Vedação da prova pode ser determinada em relação ao meio escolhido ou em relação ao resultado obtido. Assim, p.ex., a interceptação telefônica pode ser lícita, quando autorizada judicialmente, e ilícita, quando não autorizada.

a) As gravações ambientais

Conversa verbal situada no âmbito da privacidade (espaço para manifestação da intimidade) e da intimidade (conjunto de convicções, sensações e estados de ânimo pessoais) dos interlocutores.

Gravação ambiental (no meio ambiente, por meio de gravadores, câmeras de vídeo, etc):

a) Clandestina – desconhecida por um ou por todos os interlocutores; evidentemente ilegal; prova obtida ilicitamente, inadmissível no processo.

b) Autorizada – com a ciência e concordância dos interlocutores, ou se decorrente de ordem judicial

Em alguns casos, a gravação feita por um dos interlocutores será apta a excluir a ilicitude

Confissão de prática de crime gravada – inadmissível (P/ Pacelli – por violação do direito ao silêncio e porque confissão só pode ser valorada quando realizada perante o juiz)

STF – admite gravações em que preso atribui responsabilidade pela prática de certo crime a determinada pessoa – quem tem o dever de depor não pode alegar direito à intimidade (STF, HC 69.818 e HC 69.204-4-SP)

STJ – aceita gravações de conversa feitas por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro – princípio da proporcionalidade (STJ, HC 4654-RS e RHC 5944-PR)

Lei 9.034/95 (alterada pela Lei 10.217/2001) – crimes de organizações criminosas: autoriza captação e interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial (além da possibilidade de infiltração de agentes de polícia ou de inteligência em tarefas de investigação, mediante autorização judicial) – arts. 1º e 2º