RESUMO DE DIREITO PENAL

DIREITO PENAL I

RESUMO DAS PRINCIPAIS ESCOLAS DA DOGMÁTICA PENAL (POSITIVISMO NATURALISMO, POSITIVISMO NEOKANTISMO, FINALISMO E FUNCIONALISMO PENAL), ABORDANDO OS CONCEITOS ANALÍTICOS DE DELITO PARA CADA UMA DELAS: AÇÃO, TIPICIDADE, ILICITUDE E CULPABILIDADE.

1. Teoria causalista ou positivismo causal-naturalista

Essa primeira teoria do delito se deve a Franz von Liszt e Beling e enfocava a conduta como simples movimento corpóreo de fazer ou não fazer. O crime, naquele tempo (final do século XIX e princípio do século X), era dividido em duas partes: objetiva e subjetiva. • Parte objetiva: era constituída da tipicidade e da antijuridicidade. A tipicidade, como se sabe, foi desenvolvida por Beling, em 1906; • Parte subjetiva: era a culpabilidade, que consistia no vínculo do agente com seu fato que se dá pelo dolo ou pela culpa. Como se vê, nesse período, dolo e culpa faziam parte da culpabilidade.

2. Teoria neokantista

Dentre as inúmeras diretrizes que tentaram superar o formalismo legalista do positivismo jurídico deve ser destacado o neokantismo por sua significação metodológica e particular incidência na Ciência penal. O finalismo, em seguida, foi não só reação ao formalismo positivista como ao próprio neokantismo. A Escola de Kiel (que foi sustentada pelo nazismo), não quis superar o positivismo, senão o próprio Direito penal, instrumentalizando-o para atingir suas finalidades autoritárias. Essas três correntes penais foram marcadas pelo: • método teleológico neokantista em que o Direito penal existe para a proteção de valores; • ontologicismo, no qual o Direito penal deve ter como premissas básicas algumas estruturas lógicas que vinculam o legislador e • método intuitivo (irracionalismo da Escola nazista). O formalismo a que se reduziu o positivismo jurídico (de Binding e de Rocco) é o seu ponto mais crítico. O positivismo jurídico − que considerava a “lei” como puro “factum” − reafirmou a substantividade jurídica da função penal, rendendo homenagem à segurança jurídica e levando a extremos de precisão a análise sistemática do delito. Mas padeceu de um excessivo formalismo, de sutilezas, de abstração, que separaram o Direito da realidade. Talvez isso tenha ocorrido pelo evidente mimetismo das técnicas do Direito privado, isto é, por ter se valido dessas técnicas sem sentido crítico. A maior preocupação dos positivistas era construir um sistema lógico, um verdadeiro palácio do Direito. Não procuravam (prioritariamente) alcançar a justiça em cada caso concreto, senão a construção de um sistema lógico. O positivismo jurídico enfocou o delito de forma equivocada e insatisfatória. As três categorias fundamentais do delito até então admitidas (ação, antijuridicidade e culpabilidade), com efeito, eram descritas - segundo a perspectiva da teoria causalista da ação - de forma não consistente. A ação, no esquema positivista causalista (ou causal-naturalista), era concebida como movimento corporal que produzia uma determinada modificação no mundo exterior. Essa concepção naturalista da ação não podia explicar, por exemplo, a omissão, pois a essência desta não é naturalista, senão normativa. Omitir não significa “não fazer”, senão “não fazer o que o ordenamento jurídico espera” que seja feito; a omissão implica uma referência à “ação esperada”, uma valoração que emana da lei. No crime omissivo o sujeito responde não porque simplesmente omitiu, mas sim, porque não praticou a conduta esperada e determinada pelo ordenamento jurídico. O mesmo acontecia com a antijuridicidade, que era isenta de todo significado valorativo (aliás, desvalorativo) no esquema positivista. A antijuridicidade expressaria só uma relação lógica de contradição entre o fato acontecido e a norma concreta considerada, mas sem carga de desvalor algum, neutra (concepção formal da antijuridicidade). Mesmo quando, posteriormente, admitiu-se a concepção material da antijuridicidade, com a inclusão do bem jurídico na teoria do delito, pouco mudou, porque o bem jurídico foi compreendido em termos naturalísticos1 e a antijuridicidade passa a ser o perigo ou lesão do bem jurídico, no sentido de causa de um perigo ou de uma lesão, isto é, no sentido naturalístico. Dessa forma, não poderiam ser compreendidos, por exemplo, os denominados requisitos subjetivos do injusto, pois se o decisivo era a lesão ao bem jurídico, esta era independente de tais requisitos; e, em conseqüência, teria que considerar antijurídica toda ação contrária ao bem jurídico, embora não concorresse o especial ânimo requerido pela lei. Finalmente, o esquema positivista admitiu (no momento da configuração da culpabilidade) a supremacia psicológica. Com efeito, aparecia a culpabilidade como nexo psicológico (anímico) entre o autor e o fato antijurídico (teoria psicológica da culpabilidade); o dolo e a culpa eram suas espécies, isto é, a forma pela qual o agente se vinculava com seu fato. Imputabilidade e dolo e culpa eram os requisitos da culpabilidade. De acordo com essa concepção subjetivo-descritiva da culpabilidade o crime conta com duas partes: uma objetiva e outra subjetiva: à primeira pertencem a tipicidade e a antijuridicidade e à segunda a culpabilidade, que abarca tudo que se refere ao plano subjetivo e que permite descrever a relação psicológica entre o sujeito e sua ação antijurídica. Tal concepção, porém, não explicava a imputabilidade nem as causas de exclusão da culpabilidade que não afetam a relação psicológica mencionada; nem explica a culpa ou a culpa inconsciente, onde falta. Na visão neokantista, a ação deixa de ser entendida como mero movimento corporal em sentido naturalístico para se destacar seu significado social: prefere-se falar em comportamento humano ou de conduta e não mais só de ação. Radbruch (1904, Ûber den Schuldbegriff) destacaria a impossibilidade de utilizar um superconceito (Oberbegriff) de ação que abarcasse a ação e a omissão. A concepção meramente descritiva, neutra e objetiva da tipicidade, de outro lado, não se coaduna com a descoberta dos requisitos normativos e subjetivos do tipo. A crítica dos neokantistas ao conceito naturalístico de ação tem procedência. Tal como concebida, não explicava no Direito penal a omissão. A antijuridicidade deixa de ser concebida como expressão lógica de uma contradição entre a conduta e a lei, quer dizer, em seu sentido formal. Passa a ser admitida como danosidade social, com ajuda do conceito do bem jurídico. Com isso, as relações entre tipicidade e antijuridicidade são entendidas de outra maneira: aquela não é a descrição neutra de um processo externo, senão a concreção das características essenciais do

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