Resumo De Direito Penal

FACULDADES INTEGRADAS VIANNA JÚNIOR

CURSO DE DIREITO

TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL – A (1º PERÍODO)

INTRODUÇÃO

* UNIDADE I: Conceito de Direito Penal

1.1) Noções Fundamentais:

- fato social: ponto de partida na formação da noção do Direito.

- Direito: surge das necessidades fundamentais das sociedades humanas, essenciais à sua sobrevivência.

- no Direito encontramos a segurança das condições inerentes à vida humana (ordem jurídica).

- fato social contrário ao Direito = ilícito jurídico.

- Ilícito jurídico mais grave: ilícito penal que atenta contra os bens mais importantes (vida, liberdade, integridade física, etc.).

- contra esses ilícitos o Estado estabelece sanções, visando a proteção desses bens, fixando medidas preventivas e repressivas contra esses atos lesivos.

- a mais severa das sanções é a pena.

- existem também as medidas de segurança, que são medidas preventivas e repressivas do ilícito jurídico.

- as normas jurídicas são estabelecidas pelo Estado com a finalidade de combater o crime e a criminalidade. É o que chamamos de Direito Penal.

- a pena visa punir àquele que infringiu uma norma jurídica, através do Poder Judiciário. É o Estado em defesa do cidadão.

- atualmente, a tendência do Direito Penal é a de humanização das penas, visando a recuperação do criminoso, objetivando a sua reintegração no convívio social.

1.2) Denominação:

- Direito Penal ou Direito Criminal?

- A expressão Direito Penal é de origem mais recente, tendo sido empregada pela primeira vez no século XVIII. A expressão Direito Criminal é mais antiga, encontrando-se em desuso. Não é admitida na doutrina moderna, prevalecendo a expressão Direito Penal.

1.3) Definição:

- Existem várias definições:

 Von Liszt: “é o conjunto das prescrições emanadas do Estado, que ligam o crime, como fato, a pena como conseqüência”.

 Mezger: “conjunto de normas jurídicas que regulam o exercício do poder punitivo do Estado, conectando no delito como pressuposto, a pena como conseqüência jurídica”.

 Damásio: “o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado”.

 Magalhães Noronha: “é o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os pratica”.

1.4) Finalidade:

- Segundo Carrara “a finalidade específica do Direito Penal é a tutela jurídica, visando a proteção dos bens jurídicos”.

- A finalidade precípua do Direito Penal é a tutela do ordenamento jurídico-penal, visando a proteção dos bens jurídicos (vida, liberdade, integridade, honra, patrimônio, etc.) inerentes a todo ser humano.

- Consequentemente, visa a proteção da sociedade como um todo.

1.5) Caracteres:

- o Direito Penal regula as relações do indivíduo com a sociedade e por isso não pertence ao Direito Privado, mas sim ao Direito Público.

- quando o sujeito pratica um delito, estabelece-se uma relação jurídica entre ele e o Estado, surgindo o “jus puniendi” (direito que tem o Estado de punir o delinqüente em defesa da sociedade).

- as bens tutelados pelo direito penal não interessam exclusivamente ao indivíduo, mas a toda a coletividade.

- o delito é ofensa à sociedade, e a pena, consequentemente, atua em função dos interesses desta.

- o Direito Penal é ciência cultural, normativa, valorativa e finalista.

 Cultural: pertence à classe das ciências do “dever ser”.

 Normativa: tem por objeto o estudo da norma.

 Valorativa : não dá à norma o mesmo valor, variando conforme o fato.

 Finalista: atua em defesa da sociedade, protegendo os bens jurídicos fundamentais.

- o Direito Penal é também sancionador, pois através da aplicação da sanção, protege outra norma jurídica extra penal.

1.6) Conteúdo:

- é o estudo do crime, do criminoso e da pena, que são os seus elementos fundamentais, precedidos de uma parte introdutória.

- seu método é o técnico-jurídico, cujos meios nos levam ao conhecimento preciso e exato da norma.

- orienta-nos no estudo das relações jurídicas, na elaboração dos institutos e formulação do sistema.

- o Direito Penal, mais do que qualquer outro ramo jurídico, está em íntimo contato com o indivíduo e a sociedade.

1.7) Divisão:

a) Direito Penal Objetivo e Subjetivo:

- Direito Penal Objetivo é o próprio ordenamento jurídico-penal, correspondendo à sua definição.

- Direito Penal Subjetivo é o direito de punir do Estado, tendo limites no próprio Direito Penal Objetivo.

b) Direito Penal Comum e Especial:

- Direito Penal Comum é o que se aplica a todo e qualquer cidadão. Ex.: Código Penal.

- Direito Penal Especial é o que tem incidência restrita a uma determinada classe de cidadãos. Ex.: Direito Penal Militar.

c) Direito Penal Material (substantivo) e Formal (adjetivo):

- Direito Penal Material é aquele que define as condutas típicas e estabelece sanções (é representado pela lei penal).

- Direito Penal Formal é o que determina as regras de aplicação do Direito Penal substantivo. É o Direito Processual Penal.

1.8) Caráter dogmático:

- o Direito Penal, como ciência jurídica, tem natureza dogmática, uma vez que as suas manifestações têm por base o direito positivo.

- Expõe o seu sistema através de normas jurídicas, exigindo o seu cumprimento irrestritamente.

- O método do Direito Penal é o técnico-jurídico, que permite a imediata realização do Direito.

- Método técnico-jurídico é o conjunto de meios que servem para a efetivação desse objetivo.

1.9) Princípios fundamentais do Direito Penal:

a) Princípio da legalidade ou da reserva legal:

- “Não há crime sem lei anterior que o defina; não há pena sem prévia cominação legal” (art. 5º XXXIX – CF e art. 1º CP).

b) Princípio da proibição da analogia “in malam partem”:

- proíbe a adequação típica “por semelhança” entre fatos.

c) Princípio da anterioridade da lei:

- art. 5º, XXXIX - CF; art. 1º CP: para que haja crime e seja imposta pena é preciso que o fato tenha sido cometido depois da lei entrar em vigor.

d) Princípio da irretroatividade da lei penal mais severa:

- a lei posterior mais severa é irretroativa; a posterior mais benéfica é retroativa; a anterior mais benéfica é ultra-ativa (art. 5º, XL – CF e art. 2º , § único – CP).

e) Princípio da fragmentariedade:

- é conseqüência dos princípios da reserva legal e da intervenção necessária (mínima). Isso significa dizer que o Direito Penal só protege os bens jurídicos mais importantes, intervindo apenas nos casos de maior gravidade, protegendo um fragmento dos interesses jurídicos.

f) Princípio da intervenção mínima:

- procura restringir ou impedir o arbítrio do legislador, no sentido de evitar a definição desnecessária de crimes e a imposição de penas injustas, desumanas ou cruéis, defendendo que o Estado só deve intervir, por intermédio do Direito Penal, quando os outros ramos do Direito não conseguirem prevenir a conduta ilícita.

g) Principío da ofensividade:

- o Direito Penal só deve ser aplicado quando a conduta ofende um bem jurídico, não sendo suficiente que seja imoral ou pecaminosa (art. 98, I – CF, que disciplina as infrações de menor potencial ofensivo.

h) Princípio da insignificância:

- ligados ao chamados “crimes de bagatela” (ou “delitos de lesão mínima”), recomenda que o DP, pela adequação típica, somente intervenha nos casos de lesão jurídica de certa gravidade, reconhecendo a atipicidade do fato nas hipóteses de situações de pequena relevância.

i) Princípio da culpabilidade:

- “nullum crimen sine culpa”, ou seja, a pena só pode ser imposta a quem, agindo com dolo ou culpa, e merecendo juízo de reprovação, cometeu um fato típico e antijurídico.

j) Princípio da humanidade:

- o réu deve ser tratado como pessoa humana (CF – arts. 1º, III; 5º, III, XLVI e XLVII). Deve ser observado antes e durante o processo e na execução da pena (art. 5º, LXI a LXIX – CF).

k) Princípio da proporcionalidade da pena:

- chamado também de “princípio da proibição de excesso”, determina que a pena não pode ser superior ao grau de responsabilidade pela prática do fato (“a culpabilidade é a medida da pena”).

l) Princípio do estado de inocência:

- é denominado “princípio da presunção de inocência”: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” (art. 5º LVII – CF).

m) Princípio da igualdade:

- “todos são iguais perante a lei penal” (art. 5º, caput).

n) Princípio do “ne bis in idem”:

- “ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato”

* UNIDADE II: Relações do Direito Penal

2.1) A Ciência do Direito Penal:

- O Direito Penal é uma das ciências jurídicas mais antigas, estudada e discutida pelos juristas daquela época e tinha como objetivo a punição das pessoas que estivessem à margem da sociedade (criminosos).

- Desde Roma Antiga, o Estado já criava normas de conduta, estabelecendo punições aos infratores das leis, prevalecendo, sobretudo o poder soberano do Imperador.

- Com o passar do tempo, surgiram os grandes estudiosos do Direito (jurisconsultos) e os aplicadores das leis (juízes ou doutores da lei), a quem cabia o julgamento dos criminosos e a conseqüente aplicação das punições correspondentes.

- Com a evolução do Direito, aliado às demais ciências sociais, o Direito Penal também passou por muitas transformações, inclusive com a humanização das penas.

- Conseqüentemente, aparece o Direito Penal como ciência jurídica fundamental e imprescindível à definição do crime bem como à própria garantia da vida em sociedade.

- Como ciência jurídica, o Direito Penal visa a garantia de segurança da sociedade civilizada, estabelecendo normas e punições.

2.2) Direito Penal e as Ciências Jurídicas Fundamentais:

- O Direito Penal vincula-se às seguintes ciências:

a) filosofia do direito: fornece princípios que não só circunscrevem seu âmbito como lhe definem as categorias e conceitos.

- Como lembra Maggiore, as noções de delito, pena, imputabilidade, culpa, dolo, ação, causalidade, liberdade, necessidade, acaso, normalidade, erro e outros, são conceitos filosóficos antes de serem categorias jurídicas.

- Quando a filosofia do direito descobre novas relações jurídicas, revela também novos objetivos para a função punitiva.

- Assim, todas as transformações ou modificações de importância na legislação de um povo atingem também diretamente seu Código Penal.

- Não se pode elaborar o preceito penal, sem prévio juízo de valor, ou seja, operação ética que se prende à filosofia moral.

- Sem a filosofia do direito não se concebe o estudo do Direito Penal. Esta é essencial e imprescindível àquela.

b) teoria geral do direito: esta elabora conceitos e institutos jurídicos comuns a todos os ramos do direito. É uma relação existente entre a ciência geral e a ciência particular.

- A TGD serve de vínculo entre a filosofia jurídica e o direito positivo, pois é por seu intermédio que a primeira coordena e sistematiza os princípios básicos do segundo.

c) sociologia jurídica: estuda o ordenamento jurídico nas causas e na função social.

- A sociologia jurídica tem por objetivo o estudo do fenômeno jurídico como fato social e resultante de processos sociais, ocupando-se ainda dos efeitos das normas jurídicas na sociedade.

- As normas penais são que realidades sociais, revestidas de forma jurídica, justificando-se aí a relação do direito penal com a sociologia jurídica.

2.3) Direito Penal e outros Ramos Jurídicos:

a) Direito Constitucional: apresenta afinidades no tocante aos conceitos de Estado, direitos individuais, políticos, sociais, etc., subordinando-se à CF, já que o CP não pode fugir à índole da Constituição.

- Relações também se manifestam entre os dois direitos, quando a CF dispõe sobre a competência da União para legislar sobre o direito penal, para conceder anistia, etc. e ainda definindo os crimes contra o Estado e seus órgãos.

- Por outro lado, a CF se refere genericamente a vários delitos, como os comuns, dolosos contra a vida, políticos, etc., traçando limites, além dos quais as leis penais não podem ir, sob pena de inconstitucionalidade.

b) Direito Administrativo: a função de punir é eminentemente administrativa, já que a observância da lei penal compete a todos é exigida pelo Estado.

- Por vezes, ambos tratam dos mesmos institutos, como p. ex., no tocante à execução das sanções impostas pela lei penal, princípios, etc.

- Por outro lado, a lei penal também pune fatos em defesa da ordem e regularidade da administração pública.

c) Direito Processual (Civil e Penal): guardando com o Processo Penal maior intimidade.

- Enquanto o Direito Penal se consubstancia com o “jus puniendi”, o processual penal o realiza ocupando-se com a atividade necessária para apurar, nos casos concretos, a procedência da pretensão punitiva estatal.

d) Direito Internacional: alguns autores chegam a falar em direito penal internacional, quando se trata de capítulo do direito internacional privado.

- Relações entre eles se verificam no tocante às leis penais no espaço, pois existe o objetivo universal da luta contra a criminalidade, exigindo a conclusão de acordos de caráter internacional, como o relativo a tráfico de mulheres, objetos obscenos, extradição, etc.

e) Direito Penitenciário: chamado também de executivo penal, considerado por muitos como ciência jurídica que se separou daquele.

- O Direito Penitenciário compõe-se de normas jurídicas que regulam a execução das penas e das medidas de segurança, desde o momento em que se torna exeqüível o título que legitima sua execução (sentença penal condenatória transitada em julgado).

f) Direito Privado: de natureza sancionatória, reforça a proteção jurídica contra os atos ilícitos (ex.: esbulho possessório, alteração de limites, etc.). Contato íntimo com o Direito Privado revela quando nele vai o penal buscar conceitos para a definição de crimes: casamento, parentesco, direitos autorais, concorrência desleal, etc.

2.4) Direito Penal e Disciplinas Auxiliares:

- Ao lado do Direito Penal, disciplinas apresentam-se que lhe auxiliam a realização ou aplicação das normas:

a) Medicina Legal: é considerada como aplicação de conhecimentos científicos nas esferas judicial e policial, porém, não é uma ciência autônoma. É entendida ainda como a aplicação de noções médicas e biológicas às finalidades da justiça e à evolução do direito. Valioso é o seu concurso no estudo dos crimes contra a vida, nos sexuais, etc.

b) Psiquiatria Forense: a rigor integra-se na medicina legal, porém, em razão do seu desenvolvimento, é considerada atualmente ciência autônoma. Preocupa-se com o estudo do delinqüente doente mental (psicopata, distúrbios mentais, etc.), oferecendo ao juiz conhecimentos seguros e necessários para decidir sobre a responsabilidade jurídica.

c) Psicologia Judiciária: ramo da psicologia aplicada, distinguindo-se da psicologia criminal (estudo dos caracteres psíquicos do delinqüente que influem no delito), e tem por objeto a obtenção da verdade no desenrolar do processo.

d) Estatística Criminal: mantém íntima relação com a sociologia criminal, tendo por objeto revelar, por meio de dados numéricos, as relações causais entre os fatores endógenos (internos) e, principalmente, os exógenos (externos) e a criminalidade.

e) Polícia Científica: consiste no estudo dos meios sugeridos por diversas ciências como os mais adequados aos fins da polícia judiciária de apuração do crime e da autoria. Alguns a consideram como ramo da criminalística.

2.5) Criminologia:

- Crime, criminoso e pena não são estudados exclusivamente sob o ponto de vista jurídico, existindo outras ciências que com eles se ocupam e, dentre elas, a criminologia.

- A criminologia é ciência causal-explicativa que estuda as leis e fatores da criminalidade, abrangendo as áreas da antropologia e da sociologia criminal.

- Com o objetivo de estudar o crime e o criminoso, encara os fatores genéticos e etiológicos da criminalidade, ao mesmo tempo em que considera o crime em função da personalidade do criminoso.

- Com o advento da Lei nº 7.210, a criminologia ganhou a condição de matéria legislada com a introdução do exame criminológico.

- A criminologia, segundo López Rey e Arrojo, estuda as causas do crime, ficando a cargo do Direito Penal o juízo valorativo do fato delituoso.

- Da criminologia, destaca-se a antropologia criminal que estuda o homem delinqüente (Cesare Lombroso). É também denominada biologia criminal.

- Tem por finalidade, com o estudo dos caracteres fisiopsíquicos do delinqüente, em conjunto com a influência externa, esclarecer a gênese do fato delituoso.

- Estudando o homem delinqüente, na sua unidade de corpo e espírito, ela se divide em três partes: morfologia (estudo dos caracteres orgânicos), endocrinologia (estudo dos caracteres humorais) e psicologia criminal (estudo dos caracteres psíquicos).

- Capítulo importante da criminologia é a sociologia criminal, que tem por objeto o estudo do delito como fenômeno social.

- Enquanto a antropologia estuda o crime atribuído ao indivíduo ou como fato individual, a sociologia ocupa-se com a criminalidade global, atribuída à sociedade em que se verifica.

2.6) Política Criminal:

- Teve maior desenvolvimento na Alemanha, porém, teve como berço a Itália.

- Consideram-na alguns como o estudo dos meios de combater o crime depois de praticado; outros, entretanto, ampliam-lhe o conteúdo, para a conceituarem como crítica e reforma das leis vigentes. Crítica quando examina e estuda as instituições jurídicas existentes, e reforma quando preconiza sua modificação e aperfeiçoamento.

- Grispigni a vincula à criminologia, enquanto Asuá, com exatidão, tem-na como parte do Direito Penal.

- Compreende-se sua estreita relação com a dogmática penal, porque pertence a esta a crítica objetiva da legislação vigente, e é dela que se há de partir para novas concepções e mesmo para a criação de um novo direito.

* UNIDADE III: A Evolução Histórica das Idéias Penais

3.1) Tempos Primitivos:

- a história do Direito Penal é a história da própria humanidade, pois ele surgiu com o homem e o acompanha através dos tempos, isso porque o crime sempre existiu em razão das relações humanas.

- obviamente, que o DP aqui referido não é o sistema orgânico de princípios que hoje conhecemos.

- a pena, em sua origem, era apenas vingança, pois o homem daquela época agia apenas instintivamente e o revide à agressão sofrida era fato normal, diante da inexistência da exata noção de proporção e justiça.

- várias são as fases da pena: a vingança privada, a vingança divina, a vingança pública e o período humanitário (ou criminológico).

3.2) Vingança Privada:

- nas espécies inferiores, a agressão era a regra, ocorrendo, em princípio, a reação de indivíduo contra indivíduo; depois, de seu grupo e de toda a sociedade.

- a partir daí, começa a se falar em vingança privada, pois até então, a reação era puramente pessoal, sem a intervenção de terceiros.

- entretanto, o revide não guardava proporção com a ofensa, sucedendo-se, por isso, lutas acirradas entre grupos e famílias, que, desta forma, iam debilitando, enfraquecendo e extinguindo.

- conseqüentemente, surgiram:

a) Talião: primeira conquista no campo repressivo, delimitando o castigo e estabelecendo proporção para a vingança. Foi adotado nas leis mais antigas, como a Hebraica (Êxodo e Levítico) e o Código de Hamurabi (rei da Babilônia – séc. XXIII a.C.), no qual se alguém tira um olho de outrem, perderá também um olho seu. Preocupava-se com a justa retribuição.

b) Composição: era o preço em moeda, gado, vestes, armas, etc., pelo qual o ofensor comprava do ofendido ou de sua família o direito de represália, assegurando-se a sua impunidade. A “composição” foi adotada pelos Códigos de Hamurabi e de Manu, pelo Pentateuco, dentre outros, permanecendo até hoje entres esses povos, sob a forma de indenização, multa, dote, etc.

3.3) A Vingança Divina:

- nesta fase já existe um poder social capaz de impor aos homens normas de conduta e castigo, dominando o princípio de que a repressão é a satisfação da divindade, ofendida pelo crime.

- pune-se com rigor, pois o castigo deve estar em relação com a grandeza do deus ofendido. É o direito penal religioso, teocrático e sacerdotal.

- um dos principais Códigos é o de Manu, na Índia (Mânava, Dharma, Sastra).

- tinha por fundamento a purificação da alma do criminoso, através do castigo, para que pudesse alcançar a bem-aventurança.

- dividia a sociedade em castas: brâmanes (superior), sudras (inferior), guerreiros, comerciantes e lavradores.

- revestido de caráter religioso, o Código de Hamurabi era o espírito dominante nas leis dos povos do Oriente antigo, além da Babilônia, Índia e Israel, Egito, Pérsia, China, etc.

- esse direito penal teocrático, podia ser interpretado e aplicado pelos sacerdotes.

3.4) A Vingança Pública:

- nesta fase, o objetivo é a segurança do príncipe ou soberano, através da pena, também severa e cruel, visando à intimidação.

a) Grécia: a princípio, o crime e a pena inspiravam-se ainda no sentimento religioso. O direito e o poder emanavam de Júpiter (criador e protetor do universo), do qual também provinha o poder dos reis e em seu nome se procedia ao julgamento do litígio e à imposição do castigo.

Todavia, os filósofos e pensadores influíram na concepção do crime e da pena. A idéia de culpabilidade, através do livre-arbítrio de Aristóteles, apresentou-se no campo jurídico, após firmar-se no terreno filosófico e ético.

Já com Platão, nas Leis, se antevê a pena como meio de defesa social, pela intimidação rigorosa aos outros, advertindo-os de não delinqüirem.

Os gregos dividiam os crimes em público e privado, conforme a predominância do interesse do Estado ou do particular.

Ao lado da vingança pública, permaneciam as formas anteriores da vingança privada e divina, não se podendo falar ainda em direito penal.

b) Roma: também não fugiu às imposições da vingança, através do talião e da composição, adotadas pela Lei das XII Tábuas, que teve também caráter religioso no período da realeza.

Posteriormente, separaram-se o direito e a religião, surgindo os crimina publica, cuja repressão era da responsabilidade do Estado; os delicta privata (iniciativa do ofendido) e os crimina extraordinaria (espécie intermediária entre as outras duas). Finalmente, a pena se torna, em regra, pública.

Os romanos distinguiram, no crime, o propósito, o ímpeto, o acaso, o erro, a culpa leve, a lata, o simples dolo e o dolus malus. Instituíram a finalidade de correção da pena (Digesto - Paulo), revelando o seu caráter social.

c) Direito germânico: o crime é a quebra da paz (sinônimo de direito). Conheceram os germânicos o talião e a composição, variando esta consoante a gravidade da ofensa. Existiam:

 Wehrgeld: entendido como indenização do dano ou verdadeiro ato de submissão do ofensor ao ofendido;

 Busse: preço pelo qual o agressor comprava o direito de vingança do agredido ou de sua família;

 Fredus: indenização devida ao soberano.

Pena mais severa era a da perda da paz, em que o condenado, fora da tutela jurídica do clã ou grupo, podia ser morto não só pelo ofendido e seus familiares como por qualquer pessoa.

O uso da força para resolver questões criminais foi do agrado dos povos germânicos, estando presente até nos meios probatórios.

d) Direito Canônico: trilhou caminho contrário, quer se opondo à influência da força como prova judiciária, quer salientando o elemento subjetivo do crime. Contra a vingança privada, criou o direito de asilo e as tréguas de Deus, que veio a fortalecer o poder público. A partir daí, a pena passou a ter o objetivo de regeneração do criminoso, pelo arrependimento ou purgação da culpa. Trouxe o grande benefício da consagração do princípio da ordem moral, ditado pelo Cristianismo, pois, até então, predominava o princípio social do direito romano ou o individual do germânico.

- Esses três direitos contribuíram para a formação do direito penal comum, que predominou durante toda a Idade Média. Porém, o direito romano foi o que mais contribuiu.

3.5) O Período Humanitário:

- o estado de coisas que vigorava suscitou na consciência comum a necessidade de modificações e reformas no direito repressivo.

- esse período nasceu em Milão – Itália, em 1738, tendo como precursor o filósofo, discípulo de Rousseau e Montesquieu, Cesare Bonesana (Marquês de Beccaria) que escreveu o livro “Dei delitti e delle pene” (1764). Sua obra assenta-se no contrato social, chamando atenção para as vantagens sociais que devem ser igualmente distribuídas.

- sustenta que só o legislador pode elaborar as leis, cabendo a estas a cominação de penas.

- diante do arbítrio judicial, impugna a interpretação da lei pelo magistrado, acrescentando que “nada mais perigoso do que o axioma comum, de que é preciso consultar o espírito da lei”.

- combate também a obscuridade das leis, que deviam ser escritas em linguagem vulgar, sustentando que o rigor da pena deve ser respaldado em bases sólidas, exigindo provas mais claras para se colocar alguém na prisão.

- sustentava também que quando a desumanidade e a crueldade deixassem de reinar nas prisões, então seria justo contentar-se com indícios mais fracos para a prisão.

- aceita o testemunho humano em defesa do criminoso; combate a tortura nos interrogatórios e julgamentos; critica a duração dos processos, que deve variar conforme a importância do crime; combate a pena capital e bate-se pela moderação das penas.

- lembra também a importância da prevenção do crime e a profilaxia social.

- a essência da obra de Beccaria baseava-se na defesa do indivíduo contra as leis e a justiça daqueles tempos, que eram atrozes e arbitrárias, impondo o servilismo dos fracos aos fortes e poderosos.

3.6) O Período Criminológico (ou científico):

- após o período humanitário, novos rumos surgem para o direito penal, com o estudo do homem delinqüente e a explicação causal do delito.

- seu precursor foi o médico italiano, Cesare Lombroso, que escreveu o livro “L’uomo delinquente” (1875). Foi o criador da antropologia criminal.

- não considera o crime como fruto do livre arbítrio e entidade jurídica, mas como manifestação da personalidade humana e produto de várias causas.

- a pena não possui fim apenas retributivo, mas, sobretudo, de defesa social e recuperação do criminoso, necessitando ser individualizada e, para tanto supondo o conhecimento da personalidade daquele a quem será aplicada.

- considera o delito como fenômeno biológico e o uso do método experimental para estudá-lo.

- ao seu lado, surgiram Enrico Ferri, com a sociologia criminal e Rafael Garofalo (no campo jurídico) com a obra Criminologia, sendo os três considerados os fundadores da Escola Positiva.

- é incorreto dizer que Lombroso preocupou-se só com os fatores endógenos na gênese do delito, pois os exógenos também tiveram a sua atenção.

- certo é que Lombroso cometeu exageros quanto aos caracteres morfológicos do criminoso, sofrendo críticas de todos os estudiosos. Todavia, possui um mérito: o de haver iniciado o estudo da pessoa do delinqüente, deixando este de ser considerado abstratamente.

- foi a antropologia criminal que colocou em evidência a pessoa do criminoso, procurando investigar as causas que o levaram ao delito, bem como indicar os meios de evitar-se o crime.

- enfim, Lombroso e Beccaria, embora adotando rumos diversos, foram os dois pilares para o estudo do crime, do criminoso e da pena.

UNIDADE IV: Principiologia aplicável às Ciências Penais

4.1) Princípio da Legalidade:

Fundamentos:

- só a lei é fonte imediata de conhecimento do Direito Penal.

- a lei penal é o pressuposto das infrações e das sanções, porém, não é só a garantia dos que não praticam condutas sancionadas, pois dela advêm pretensões para o Estado e para os próprios criminosos.

- da lei nasce a pretensão punitiva do Estado a reprimir os delitos, com a pena cominada, e por isso a lei é fonte e medida do direito de punir (Asuá).

- conseqüentemente, o Estado não pode punir o que não está definido como crime em suas leis, nem punir o cidadão quando inexistente a sanctio juris (sanção jurídica) cominada ao delito.

- ao mesmo tempo, surge da lei uma pretensão subjetiva em favor do delinqüente, no sentido de não ser punido senão em virtude de crime.

- portanto, a lei penal é garantia de liberdade para todos, assegurando também, as pretensões punitivas e reparadoras da vítima, pois nela se consagra a responsabilidade penal e civil decorrente dos fatos puníveis.

- é o chamado princípio da legalidade ou da reserva legal: nullum crimen, nulla poena sine praevia lege (não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal), enunciado no art. 1º do CP.

Aspectos políticos:

- o princípio da legalidade tem significado político, no sentido de ser uma garantia constitucional dos direitos do homem.

- constitui a garantia fundamental da liberdade civil, que não consiste em fazer tudo o que se quer, mas só o que a lei permite, competindo exclusivamente a esta fixar os limites entre a atividade legítima e a atividade criminosa.

- esta é a condição de segurança e liberdade individual.

Histórico:

- embora formulado em latim, o princípio não tem origem romana, apontando-se como sua origem a Magna Carta do Rei João Sem Terra (art. 39), em 1215 (Inglaterra).

- Asuá, porém, afirma que suas raízes se encontram nas instituições do Direito Ibérico, em data anterior ao estatuto inglês, pois já em 1188, nas cortes de Leão, por Afonso IX, se concedia ao súdito o direito de não ser perturbado em sua pessoa ou bens, enquanto não fosse chamado perante a Cúria.

- a Magna Carta influenciou a propagação do princípio, promulgando a regra de que ninguém será julgado a não ser “por seus pares e pela lei da terra”.

- só no século XVIII esse princípio foi consagrado definitivamente pelas nações, sendo levado pelos imigrantes ingleses para a América do Norte e inserido nas Constituições da Filadélfia (1774), Virgínia e Mariland (1776).

- Beccaria foi a maior expressão dessa regra básica/fundamental para os povos.

- o princípio foi formulado em termos mais precisos na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão na Revolução Francesa (1789), figurando, depois, nas constituições revolucionárias francesas de 1791 e 1793.

- após, instalou-se nas constituições dos povos e nos códigos dos países cultos.

- existem também outras regras do direito penal liberal: “nulla poena sine judicio” e “nemo judex sine lege”.

- este princípio é o consagrado até hoje nas constituições (CF – art. 5º, XXXIX e XL) – Título II – Dos Direitos e Garantias Individuais; Capítulo I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos.

Exceção ao princípio legalista:

- da França, o princípio legalista se expandiu pelo mundo.

- importante exceção representa a Inglaterra, onde ainda hoje a maior parte do direito não é escrito (statue law), mas sim costumeiro (common law), inclusive o Direito Penal.

- o Direito Penal inglês compreende as regras gerais concernentes às justificativas de atos criminosos (definições de várias formas de homicídio, de furto, de falsidade, de violência pública, etc.).

- na Inglaterra não ocorreu reação ao princípio, mas sim exceção.

- reações ocorreram na Rússia, Alemanha e Dinamarca.

- a Rússia lhe negou eficácia, reputando perigosa toda ação ou omissão dirigida contra o Estado Soviético (art. 6º - Código Soviético de 1926).

- na Alemanha, ao tempo de Hitler (1935), aboliu o § 2º do CP de 1871, dispondo que “será punido quem cometer um crime declarado punível pela lei...”, ou seja, determinava o que quisesse ao povo.

- na Dinamarca, o Código de 1930 admitia o emprego da analogia, como fonte criadora de infrações.

- na Itália, apesar do fascismo, não ocorreu exceção ao princípio da legalidade.

O princípio da legalidade no Brasil e a anterioridade da lei penal:

- art. 1º - CP: “nullum crimen nulla poena sine praevia lege”.

- ensina José Frederico Marques (Tratado de Direito Penal, vol. 1), além de seu significado político, possui o princípio um aspecto jurídico, uma vez que “fixa o conteúdo das normas incriminadoras, não permitindo que o ilícito penal seja estabelecido genericamente sem definição prévia da conduta punível e determinações da sanctio juris aplicável.

- não há crime sem que, antes de sua prática, haja uma lei descrevendo-a como tal e, também, a pena não pode ser aplicada sem lei anterior que a comine.

- é lícita qualquer conduta que não se encontre definida em lei penal incriminadora (“o que não é proibido, presume-se permitido”).

- com a teoria da tipicidade, o princípio da reserva legal ganhou mais técnica.

- típico é o fato que se amolda à conduta criminosa descrita pelo legislador. É necessário que o tipo (conjunto de elementos descritivos do crime contido na lei penal) tenha sido definido antes da prática delituosa. Daí falar-se em anterioridade da lei penal incriminadora.

- O art. 1º CP contém dois princípios:

princípio da legalidade (ou da reserva legal): não há crime sem lei anterior que o defina; não há pena sem cominação legal;

princípio da anterioridade: não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia imposição legal.

- este princípio não se estende às normas penais não incriminadoras.

- existe também a regra do nulla poena sine juditio, impedindo que o legislador vote norma penal sancionadora de coação direta, que imponha desde logo a pena, sem julgamento (norma-sentença), ou seja, ninguém pode ser punido sem julgamento. É princípio constitucional.

4.2) Outros princípios doutrinários:

- para garantir a justa e correta aplicação da lei penal são formulados outros princípios, consagrados em nosso direito entre os direitos e garantias fundamentais previstos no art. 5º da CF:

- LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (nulla poena sine judicio), limitando o poder do legislador, que não pode impor pena, pois esta cabe ao Judiciário.

- XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”;

- LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”;

- LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (princípio do estado de inocência);

- LXI: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

- LXV: “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”.

- LIII: a lei só pode ser aplicada pelo juiz com jurisdição (nemo judex sine lege) > “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”, prevendo os órgãos judiciários que aplicarão a lei penal (art. 92 e segts.) e determinando ainda que “não haverá juízo ou tribunal de exceção” (XXXVII).

- é assegurado o princípio do juiz natural (juiz legal, juiz constitucional), órgão abstratamente considerado, cujo poder jurisdicional emana da CF.

* UNIDADE V: Fontes do Direito Penal

5.1) Fontes de produção ou material e de conhecimento ou formais:

- no sentido comum, fonte é o lugar donde provém alguma coisa; origem; princípio ou causa (é o lugar onde nasce a água).

- as fontes do Direito Penal podem ser: de produção ou materiais e de conhecimento ou formais.

- Fontes de produção ou material: referem-se à gênese da norma penal, com respeito ao órgão encarregado de sua elaboração. É o Estado (art. 22, I – CF).

- Fontes de conhecimento ou formais: correspondem aos processos de exteriorização do Direito Penal ou de se revelarem as suas regras.

- as fontes formais se dividem em fonte formal imediata (lei) e fonte formal mediata (costumes e princípios gerais do direito).

5.2) Fonte formal imediata: lei e norma Penal:

- a lei (material) é a única fonte imediata de conhecimento e, como diz Mezger, “só a lei abre a as portas da prisão”.

- comumente, usa-se o termo norma para exprimir toda categoria de princípios legais, porém, a norma está contida na lei penal.

- a norma penal descreve condutas ilícitas, a que comina pena e pode ser entendida em sentido amplo e estrito.

- em sentido amplo, norma penal é tanto a que define um fato punível, impondo, abstratamente, a sanção, como a que amplia o sistema penal através de princípios gerais e disposições sobre os limites e ampliação de normas incriminadoras.

- em sentido estrito, norma penal é a que descreve uma conduta ilícita, impondo uma sanção (sanctio juris).

- a norma penal obedece a peculiar técnica legislativa e essa forma de elaboração legislativa deriva do princípio da reserva legal.

- ao lado das normas que descrevem condutas criminosas, há as que apenas determinam princípios sobre a aplicação e limitações daquelas (normais penais não incriminadoras), sendo que nestas o preceito imperativo vem determinado de forma expressa. Ex.: o condenado a quem sobrevier doença mental deve ser recolhido a manicômio.

- segundo Binding, em toda norma penal há duas partes distintas: o preceito e a sanção, porém, alguns doutrinadores preferem falar em preceito primário (preceptum juris) e preceito secundário (sanctio juris).

- o preceito primário define o comportamento humano ilícito e o preceito secundário expõe a sanção ou penalidade que se associa àquela conduta. Ex.: art. 121 – CP: “Matar alguém” – Pena: reclusão, de 6 a 20 anos.

- ao tempo de Binding a opinião era de que o criminoso violava o preceito primário, ensejando a aplicação da sanctio juris.

- as normas penais podem ser:

a) incriminadoras: são as que descrevem condutas puníveis, impondo as respectivas sanções. Ex.: art.121.

b) permissivas: são as que determinam a licitude ou impunidade de certas condutas. Ex.: legítima defesa, etc.

c) finais (complementares, explicativas): são as que esclarecem o conteúdo das outras, ou delimitam o âmbito de sua aplicação. Ex.: art. 327.

- a norma penal tem como características:

a) exclusividade: somente ela define infrações e comina penas.

b) imperatividade: é autoritária, aplicando pena a quem a descumpre.

c) generalidade: é aplicada a todas as pessoas.

d) abstrata e impessoal: dirige-se a fatos futuros, não endereçando seu mandamento a um indivíduo.

5.3) Norma penal em branco:

- foi Binding quem usou pela primeira vez a expressão “lei em branco”.

- normas penais em branco são disposições cuja sanção é determinada, permanecendo indeterminado o seu conteúdo. São leis de conteúdo incompleto, exigindo complementação por outra norma jurídica (lei, decreto, regulamento, portaria, etc.), que pode ser preexistente ou posterior a ela. Ex.: art. 237 – CP: “contrair casamento...”, mas não define quais são os impedimentos.

- em sentido amplo são aquelas em que o complemento é determinado pela mesma fonte formal da norma incriminadora. Ex.: art. 237 – CP. É o Código Civil que vai determinar.

- em sentido estrito são aquelas cujo complemento está contido em outra regra jurídica procedente de outra instância legislativa. Ex.: art. 269 – CP: “deixar o médico...”. Essas doenças são determinadas por outras leis ou regulamentos (v. OMS).

5.4) A integração da norma penal:

- o legislador não consegue prever todas as hipóteses de situações que podem ocorrer na vida real. Consequentemente, inúmeras situações surgirão não previstas de modo especial pelo legislador.

- esgotados os meios interpretativos, cumpre ao aplicador suprir a lacuna da lei, pois não lhe é permitido escusar-se de sentenciar ou despachar a pretexto de omissão da norma.

- surge, então, o problema de integração da norma, mediante os recursos fornecidos pela ciência jurídica.

- desse modo, as lacunas da lei penal podem ser supridas pelos processos científicos determinados pelo legislador.

- a integração só pode ocorrer em relação às normas penais não incriminadoras, porque, em relação às que descrevem crimes e impõem sanções, vigora o princípio da legalidade (art. 1º - CP).

- assim, a analogia, o costume e os princípios gerais de direito não podem criar condutas puníveis e nem impor penas, pois, nesse campo, a norma penal não possui lacunas.

5.5) Fontes formais mediatas:

a) Costume:

- consiste no conjunto de normas de comportamento a que pessoas obedecem de maneira uniforme e constante por sua obrigatoriedade.

- possui dois elementos: objetivo (constância e uniformidade da prática de determinados atos e subjetivo (convencimento geral da necessidade jurídica da conduta repetida).

- o costume não pode criar delitos e penas.

b) Princípios gerais de direito:

- diz a LICC que quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

- são premissas éticas extraídas da legislação, mediante indução.

- as lacunas da lei, ao serem preenchidas pelos princípios gerais de direito, obrigam à criação de regras formuladas pelos princípios morais que informam a legislação onde ocorre o caso omisso.

5.6) Formas de procedimento interpretativo:

a) equidade: é a perfeita correspondência jurídica e ética das normas às circunstâncias do caso concreto a que estas se aplicam.

b) doutrina: é o conjunto de investigações e reflexões teóricas e princípios metodicamente expostos, analisados e sustentados pelos autores e tratadistas, no estudo das leis. Suas opiniões e idéias não se limitam a fazer a interpretação das leis, mas sistematizam todo o Direito.

c) jurisprudência: constitui a repetição constante de decisões no mesmo sentido em casos idênticos.

d) tratados e convenções (internacionais): não têm força senão depois do referendum do Congresso e, consequentemente, passam a ser fontes como leis.

OBS.: não são fontes do Direito Penal.

* UNIDADE VI: Interpretação da Lei Penal

6.1) Definição:

- “é o processo lógico que procura estabelecer a vontade contida na norma jurídica” (E. Magalhães Noronha).

- interpretar é desvendar o conteúdo da norma.

- consiste em extrair o significado e a extensão da norma em relação à realidade.

- a interpretação não é função do legislador.

6.2) Necessidade de interpretar as leis:

- o Direito Penal, ao contrário do Direito Civil, não se apresenta como numerus apertus, mas sim como numerus clausus, pois não há infrações senão as descritas pela lei penal.

- a necessidade de interpretar as leis existe em razão do grande número de leis contraditórias, confusas e lacunosas.

6.3) Objeto da interpretação:

- com a interpretação busca-se a vontade da lei ou a vontade do legislador?

- a Escola Exegética identifica o sentido da lei com a vontade do legislador. Porém, há outra posição que entende que a interpretação deve ser teleológica, no sentido de fazer aflorar a vontade da lei.

6.4) Espécies:

- a interpretação da lei penal pode dar-se quanto: ao sujeito, ao meio e ao resultado.

- Quanto ao sujeito:

 Autêntica: quando procede do legislador, por via de outra lei ou de outra disposição, que se chama interpretativa.

Ex.: exposição de motivos; comentários do autor da lei, etc.

 Doutrinária: quando realizada pelos escritores e comentadores do texto, ou seja, por quem possua profundo conhecimento jurídico.

Ex.: doutrinadores, escritores e tratadistas de Direito.

 Judicial: é produto da atividade judicante, feita pelos juízes e tribunais, em suas decisões, só tendo força em relação ao caso concreto.

Ex.: sentenças, jurisprudências, acórdãos, súmulas, etc.

- Quanto ao meio:

 Gramatical (ou literal ou sintática): é a que deve preceder a qualquer outro trabalho exegético, pois incumbe preliminarmente fixar a acepção dos termos usados pelo legislador.

 Lógica ou teleológica: é a que busca a vontade da lei.

- é necessário ter-se em vista o fim ou o escopo (“ratio legis”), que é dado pela consideração do bem jurídico tutelado.

- a procura da objetividade jurídica, resguardada pela norma, deve ser a preocupação máxima do exegeta; é o seu ponto de partida para o conhecimento do conteúdo de todas as normas.

- é a interpretação mais importante.

- fatores de consideração: sistemático (confronto com outra lei), histórico (anteprojetos, projetos, discussões parlamentares e exposição de motivos) e legislação comparada (leis que inspirem).

- Quanto ao resultado:

 Declarativa: quando para a harmonia e compreensão do texto, não há necessidade de restringi-lo ou estendê-lo. Demonstra a vontade do legislador.

Ex.: arts. 150, § 1º e 288 – CP.

 Restritiva: quando, consoante o próprio vocábulo, se restringe o alcance das palavras usadas no texto, impedindo se lhes dê toda a extensão que parecem comportar. Aqui o legislador diz mais do que desejaria.

Ex.: art. 28, I – CP.

 Extensiva: quando, para fazer as palavras corresponderem à vontade da lei, é mister ampliar seu sentido ou alcance. Aqui o legislador diz menos do que desejaria.

Ex.: art. 235 – CP.

 Progressiva: quando novas concepções entram no âmbito da lei.

Ex.: novos fatos sociais, políticos, jurídicos, etc. (evolução das relações sociais).

 Analógica ou “intra legem”: é permitida quando à fórmula casuística se segue uma genérica, devendo, então, admitir-se que esta compreende casos semelhantes ou análogos ao mencionado por aquela. Trata-se ainda aqui, de interpretação extensiva. Ex.: arts. 61, II, c; 71 e 157.

6.5) O princípio do “in dubio pro reo” na interpretação:

- é o princípio pelo qual o juiz ou aplicador da lei, na dúvida ou não possuindo convicção (certeza) quanto ao julgamento de um caso concreto, julga a favor do réu, ou seja, “na dúvida, a favor do réu”.

- neste caso, é possível a interpretação da lei penal restritivamente.

- o princípio do in dubio pro reo, como regra geral interpretativa, é combatida por vários doutrinadores estrangeiros, que negam a sua eficácia, sustentando que “se todas as vezes que é duvidosa a vontade da lei se devesse escolher a mais benigna, então acabaria a interpretação”.

- no Brasil, entende J. Frederico Marques que este princípio tem um significado bastante verdadeiro tão só no campo da apreciação das provas de um crime a alguém atribuído.

- por outro lado, os sistemas de interpretação não são capazes de dissipar todas as dúvidas surgidas no entendimento dos textos, pois existem casos, nos quais, apesar da inteligente aplicação dos métodos interpretativos, permanecem dúvidas insolúveis.

- assim, abrem-se três caminhos ao intérprete:

a) admitir que da dúvida deva ser resolvida contra o agente (in dubio pro societate);

b) admitir que seja resolvida contra o agente ou contra a sociedade, segundo o livre convencimento do intérprete;

c) resolver a questão da forma mais favorável ao agente.

- a terceira solução é a adotada pela maioria dos autores, mas, para isso, é necessário que ocorra a pesquisa prévia do juiz ou intérprete.

- segundo Giulio Battaglini, o princípio do in dubio pro reo não tem valor apenas no que concerne à prova do fato, dentro do processo. Pode, ainda, ser utilmente invocado em matéria de interpretação.

- no Brasil, embora opinião contrária de alguns doutrinadores, a tradição doutrinária se orienta no sentido de adoção desse princípio em matéria de interpretação, desde que as dúvidas se revelem invencíveis pelos métodos comuns de hermenêutica.

* UNIDADE VII: Da Analogia

7.1) As lacunas da lei penal:

- as leis, por melhor que sejam elaboradas, nunca deixarão de ter lacunas e, porisso, o Código Civil deu atenção particular ao assunto, tanto que na Lei de Introdução disciplina: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

- quando a fonte formal imediata (lei), convenientemente interpretada, não fornecer a diretriz almejada, o exegeta, não podendo deixar a questão sem solução, deverá aplicar ao caso concreto, os processos de integração da lei por ela indicados.

- havendo ausência de previsão legislativa, não pode ser aplicado um preceito costumeiro ou os princípios gerais de direito, se houver a possibilidade de aplicar-se, primeiramente, a analogia.

- a analogia é o primeiro recurso fornecido pela ciência jurídica na solução do problema de auto-integração da norma penal.

7.2) Conceito e natureza jurídica:

- Conceito: “a analogia consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante” (Damásio).

- a analogia não é fonte de direito, apesar de citada na LICC.

- ao solucionar uma questão por analogia, o juiz está somente aplicando determinada disposição legal que irá resolver, por semelhança, casos não expressamente previstos.

- Natureza jurídica: a analogia é forma de auto-integração da lei para suprir lacunas porventura existentes.

- o intérprete parte da própria lei para elaborar a regra concernente ao caso não previsto pela legislação.

- na interpretação extensiva amplia-se o texto da norma.

- na analogia, aplica-se a mesma disposição legal a casos semelhantes não previstos, ou seja, amplia-se a própria vontade da lei.

- o processo analógico não cria direito novo, mas descobre o já existente e integra a norma estabelecida, o princípio fundamental, comum ao caso previsto pelo legislador (Carlos Maximiliano).

- a interpretação é um meio para atingir a aplicação.

- a analogia não é interpretação de lei, mas sim a aplicação da lei a um caso concreto que não tenha norma prevista, pois é impossível interpretar uma norma inexistente (Battaglini citado em Direito Penal de José da Costa Jr. e Ada Pelegrini Grinover).

7.3) Fundamento:

- a analogia tem por fundamento a identidade da ratio legis, com inspiração no princípio que, onde existe a mesma razão de decidir, é de aplicar-se o mesmo dispositivo de lei: “ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio”.

- “é uma necessidade de igualdade jurídica, em virtude da qual as mesmas situações de fato devem comportar as mesmas soluções jurídicas...” (Espínola Filho, citando Geni em CPP anotado).

7.4) Requisitos e operação mental:

- Requisitos:

a) que o fato considerado não tenha sido regulado pelo legislador;

b) este, no entanto, regulou situação que oferece relação de coincidência, de identidade com o caso não regulado;

c) o ponto comum às duas situações (a regulada e a não prevista) constitui o ponto determinante na implantação do princípio referente à situação considerada pelo julgador (Asuá).

- esses requisitos se relacionam apenas com a analogia legal.

- 1º requisito: a ordem jurídica não tem lacunas, pois se integra através de processos científicos, mas a lei as tem.

- 2º e 3º requisitos: é a apreciação diligente de ambos os casos, cuidando-se de separar o que seja essencial e acidental em cada um, que fornecerá a semelhança de características e a identidade da ratio legis.

- Operação mental: de uma determinada regra, que regula certa situação, passa o exegeta para outra regra, compreendendo não só a prevista como também a não prevista.

7.5) Analogia, interpretação extensiva e analógica:

- a analogia é forma de auto-integração da lei para suprir lacunas, estendendo a aplicação da lei a casos que ela não regula e de que não cogita.

- na interpretação extensiva, a vontade da lei cogita de contemplar o caso examinado, mas o seu texto diz menos que o pretendido, não o compreendendo.

- na interpretação analógica é a própria lei que determina se aplique analogicamente o preceito.

7.6) Espécies e emprego da analogia:

- Espécies:

a) analogia legal (ou legis): é a que atua quando o caso não previsto é regulado por um preceito legal que rege um semelhante, ou seja, procura-se aplicar uma norma legal a um fato. É a que compreende uma argumentação trabalhada sobre textos da norma penal, quando se verifica a insuficiência de sua redação.Tem fundamento na ratio legis.

b) analogia jurídica (ou juris): ocorre quando se aplica à espécie não prevista em lei, e com a qual não há norma que apresenta caracteres semelhantes, um princípio geral de direito, ou seja, trata da aplicação deste. Não tem fundamento na ratio legis, mas na ratio juris. Pressupõe inexistência de lei sobre o caso.

- na linguagem jurídica, observa-se que a expressão analogia refere-se mais à analogia legis.

- diversos autores como Rocco, Bettiol, Delitala e outros falam ainda em duas outras espécies de analogia:

 analogia in bonam partem: quando o sujeito é beneficiado pela sua aplicação (p. ex.: matéria de exclusão de crime ou de isenção ou atenuação da pena, e de extinção da punibilidade);

Exs.: art. 128, II – CP; art. 107, VII – CP

OBS.:

. Art. 128, II – CP: e se a gravidez for resultante de “atentado violento ao pudor”? R= onde está escrito estupro não se pode também ler atentado violento ao pudor. Deverá ocorrer conjunção carnal.

. Art. 107, VII – CP: onde o CP fala em casamento do agente com a ofendida, também não se pode ler casamento da agente com o ofendido.

. Tratadistas como von Hippel, Asuá e Nélson Hungria pronunciam-se contra esta espécie de analogia, alegando já existirem diversos meios de mitigação da pena em nosso direito penal.

 analogia in malam partem: quando o sujeito é prejudicado pela sua aplicação.

- Emprego:

- é proibida em relação às normas penais em sentido estrito, quais sejam, as que definem infrações e cominam penas (as denominadas normas penais incriminadoras).

- não pode a analogia criar figura delitiva não prevista expressamente, ou pena que o legislador não haja determinado.

- contra ela vige a regra da reserva legal em relação aos preceitos das normas definidoras de condutas puníveis.

- o juiz criminal não pode lançar mão do suplemento analógico para admitir infração que não esteja expressamente definida (art. 1º - CP).

- é proibida a analogia in malam partem.