Tutela E Curatela

1.0 TUTELA

1.1 Um Breve Histórico

A palavra tutela vem do latim, e seu significado está totalmente ligado ao que representa este instituto, que é justamente proteger, defender, vigiar.

Tem-se os primeiros registros de tutela na Roma antiga, onde era nomeado um tutor ao menor impúbere, quando o mesmo se tornava òrfão. Este princípio era em regra era concedido aos familiares do menor que ficavam incumbidos de administrar os bens do mesmo, possuindo a obrigação de não deixar que o patrimônio fosse dilapidado ao longo do tempo.

1.2 Da tutela

A tutela é o meio pelo qual há um amparato aos menores desprotegidos pela falta do poder familiar.

O Código Civil Brasileiro elenca em ser artigo 1.728 incisos I e II, pressupostos para que haja a necessidade de ser nomeado um tutor aos menores:

“I – Com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes.

II – Em caso de os pais decaírem do poder familiar”.

Este poder é conferido à uma pessoa idônea, capaz e assim como na roma antiga, a mesma terá a incumbência de administrar os bens do tutelado e proteger e guardar o menor sob sua tutela, não sendo necessariamente uma pessoa membro da familia do mesmo.

1.3 Espécies de tutela

A lei prevê três espécies de tutela: testamentária, legitima e dativa.

1.3.1 Tutela testamentária

É aquela em que a nomeação do tutor será feita pelos pais do menor no exercício do poder familiar. Tal tutela será feita através de testamento ou qualquer outro documento autêntico como. Este documento pode ser por escritura pública ou particular, e ainda pode ser feita por termo judicial, devendo ser as assinaturas dos pais reconhecidas por tabelião, para que haja autenticidade.

Esta nomeação deve decorrer do comum acordo dos pais, sendo assim válida apenas com a outorga de ambos. No caso em que um dos pais seja falecido, poderá o outro fazer a nomeação unilateralmente.

Faz-se necessário elencar o fato descrito no artigo 1.730 do Código Civil, que elucida a nulidade da nomeação do tutor feita pelo pai ou pela mãe se os mesmo não tinham o poder familiar na epoca de sua morte.

1.3.2 Tutela legítima

Tem-se esta modalidade, na hipotese da ausência da tutela testamental, onde a mesma será feita pelos parentes consangüineos do menor, tendo sua ordem de proximidade, sendo estabelicida a mesma pelo Código Civil em seu artigo 1.731 incisos I e II:

“I – aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto

II – aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor”.

No entanto, o juiz não está obrigado a obedecer esta ordem, uma vez que o objetivo da tutela é garantir que seja atendido o melhor interesse para o tutelado.

Para ser feita a melhor escolha, o juiz analisará a condição familiar e financeira e a idoneidade de cada parente do menor.

1.3.3 Tutela Dativa

Esta é a ultima modalidade das espécies de tutela, e pode ser chamada de “subsidiária” das outras, pois quando há falta das duas primeiras, ou quando os designados se escusaram ou foram excluídos ou removidos da tutela, a mesma entra em ação.

É aquela nomeada pelo juiz, poderá a pessoa escolhida não ser parente ou até mesmo uma estranha, desde que a mesma seja idônea e que resida na residência do menor, assim como dispõe o artigo 1.732 do Código Civil.

1.4 Características da tutela

Em regra, a tutela é um encargo público obrigatório, salvo algumas exceções em que poderá haver escusas, sendo as mesmas devidamente fundamentadas e justificadas.

Tal responsabilidade não poderá ser transferida ou cedida à outra pessoa, pois a mesma possui caráter pessoal, apenas o tutor poderá realizar as incumbências designadas.

O encargo do tutor poderá ser remunerado ou gratificado (como será melhor explanado mais adiante).

1.5 Incapacidade para exercer tutela

O artigo 1735 elenca em seus incisos as possibilidades de incapacidade para exercer a tutela:

“I - aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;

A tutela não poderá ser exercida por aqueles que ainda não atingiram a capacidade civil, tampouco os falidos, interditos e os surdos e mudos.

II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;

Tal inciso refere-se àqueles que no momento da nomeação da tutela possuem obrigações para com o menor, ou que estiverem em litigio judicial com o mesmo.

III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela;

IV - os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;

V - as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores;

VI - aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela”.

1.6 A escusa em exercer a tutela

Em regra, estando apta a exercer a tutela, tal função é tida como obrigatória, exceto em determinadas hipóteses elencadas nos artigos 1736.

O primeiro inciso do referido artigo diz-se ficar escusas ao exercício da tutela as mulheres casadas, apesar de tal exceção constar no Código Civil, entende-se que nos dias atuais em que a mulher equipara-se ao homem, não há porque a mesma escusar-se da tutela pelo simples fato de ser casada.

Em decorrência da idade, onde alguns idosos é que necessitam de cuidados especiais por já estarem cansados fisicamente ou até mesmo acometidos de doenças, ficam-se escusos do exercício da tutela os maiores de 60 anos assim como elenca