Tutelas De Urgencia - Fungibilidade

1. INTRODUÇÃO

O presente estudo abordará as tutelas de urgência, a tutela cautelar prevista nos arts. 798 e seguintes e a tutela antecipada em uma de suas hipóteses, leia-se a do art. 273, §7º do Código de Processo Civil.

As tutelas de urgência em apreço guardam estreita relação entre si, face ao objetivo de afastar o perigo de dano inserto, respectivamente, no processo ou na tutela propriamente dita. Ao mesmo tempo apresentam pontos de distanciamento pelos requisitos próprios e diferenciados.

Assim, a legislação dispõe de medidas para as situações de urgência, as quais o operador do direito deve conhecer com profundidade e, interposta uma medida em razão de outra, invocar a aplicação do art. 273, §7º do Código de Processo Civil " Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado".

Está em foco exatamente o emprego adequado da fungibilidade quanto às hipóteses de aparente equívoco no requerimento da parte para a concessão de uma tutela urgente. Veja-se, estas medidas não comportam, no tempo, novo pedido e trâmite processual, sob pena de tornar inútil o resultado final do processo ou perecimento do direito.

Dessa maneira, em prol da efetividade do processo, quando presente as condições autorizadoras da fungibilidade das medidas, tutelas cautelar e antecipada, o pedido apropriado ao caso concreto será submetido à análise do juiz para que seja afastado a iniqüidade ou consumação do direito pleiteado.

2. TUTELA CAUTELAR

A tutela cautelar denominada de tutela acessória no Código de Processo de 1939, definiu-se na edição de 1973, disciplinada em capitulo próprio, o Livro III.

Para o estudo de sua origem no direito brasileiro processual civil apontam-se os autores italianos Chiovenda, Calamandrei e Carnelutti que trouxeram os delineamentos da tutela cautelar, cada qual com sua contribuição, até o modelo atual que consiste num processo autônomo, um terceiro gênero ao lado da tutela cognitiva e executiva.

Sobre a tutela cautelar importante pontuar sua instrumentalidade ao processo principal (conhecimento ou execução) que tem como pressuposto. O pedido cautelar não está inserido na litis do direito material resistido, mas o abrange indiretamente por sua finalidade assecuratória, qual seja, garantir o resultado final da ação principal para que seja útil e eficaz. Prontifica-se a assegurar os elementos do processo (pessoas, coisas e provas).

Os seus principais requisitos, o fumus boni iuris e o periculum in mora, constituem o mérito2 do processo cautelar, superado o debate quanto a qualificante de meras condições da ação.

O mérito da tutela cautelar implica o conteúdo da decisão mesma, ou seja, os fundamentos para a concessão ou não da medida, que na esfera da tutela cautelar, implica a análise da existência de seus requisitos.

Sobre o fumus boni iuris não se confunde com a probabilidade da existência do direito material – pois qualquer exame a respeito só é próprio da ação principal – mas, corresponde a verificação de que a parte realmente dispõe do direito de ação, direito ao processo principal de ser tutelado.

Esta verificação dos requisitos ocorre sumariamente de maneira que o estes devem-se mostrar evidentes e contundentes, sem necessidade de dilação3, esta própria da cognição exauriente que conduz ao juízo de certeza.

O periculum in mora caracteriza-se pelo iminente risco de dano que inviabilize o processo principal e, neste especificamente, para que afaste o dano que torne o resultado inútil. Por exemplo, uma ação declaratória de inexistência de relação jurídica com cautelar para suspensão de protesto, que tem por finalidade suspender (temporariamente) a negativação e assim obter certidão para inscrição em concurso público que tem prazo certo e improrrogável, que não pode aguardar decisão judicial definitiva.

Desdobram-se outras características inerentes a tutela cautelar, todas com estreita ligação. Estas serão tratadas sinteticamente a seguir.

A tutela cautelar é temporária posto que tão logo cessem os motivos de sua concessão a mesma será revogada ou modificada, pela provocação do juiz de forma fundamentada.

A medida cautelar concedida não alcança o status de imutabilidade, não faz coisa julgada. A concessão está sujeita à cognição sumária, onde os requisitos serão aferidos de plano e assim devem estar fortemente evidenciados no pedido. A tutela cautelar é ainda não satisfativa (juridicamente) posto que visa o mero asseguramento da lide principal sem objetivar a sua composição. A satisfatividade somente será alcançada quando a medida baste em si mesma, sem necessidade de complementação, o que por certo só ocorre com a tutela definitiva.

3. O ADVENTO DA TUTELA ANTECIPADA

A tutela antecipada estampada no Código de Processo Civil, em seu artigo 273, introduzida pela Lei n° 8.952/94 de 13.12.1994, que se convencionou chamar de "A Reforma do Código de Processo Civil", foi grande inovação do sistema legal.

Ainda, a Lei n° 10.444/2002 de 7.5.2002 complementou o artigo 273 com a introdução dos §§ 6° e 7°, do Código de Processo Civil, trazendo importante inserção, a aplicação da tutela antecipada perante o pedido incontroverso, bem como a fungibilidade das tutelas antecipada e cautelar no plano urgente (273, I, do Código de Processo Civil), este último de apreciação do estudo.

Na tutela antecipada, a medida preventiva se direciona exatamente ao direito material. Há coincidência entre o conteúdo da medida antecipada (pedido) e a conseqüência jurídica resultante do direito material afirmado pelo autor (em sentença).

Em breve comentário, a tutela do art. 273 do Código