Fungibilidade Das Tutelas De Urgência

Fungibilidade das Tutelas de Urgência

Diante do tema em pauta que, por sua vez bastante polêmico, veremos a se-guir alguns dos posicionamentos doutrinários brasileiro a respeito do assunto em questão:

Vejamos primeiramente o entendimento do ilustre professor Wilker Batista Cavalcanti em seu artigo: “A FUNGIBILIDADE ENTRE AS MEDIDAS DE URGÊN-CIA E EMERGÊNCIA: BREVES CONSIDERAÇÕES”

(...)por se tratar de espécies de um mesmo gênero (tutela de urgência e emergência) inegavelmente as duas guardam semelhanças não sendo incomum confusões em seu pedido e aplicação, o que gerou inúmeros problemas jurídicos em sua utilização, tendo o legislador, através da lei 10.444 acrescentado o parágrafo 7° ao citado artigo 273, inserindo a fungibilidade entre os dois institutos, com o fito de preservar o interesse maior das partes e a efetividade da tutela jurisdicional.

De fato, assim restou estatuído:

“art. 273 – (...)

§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de na-tureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.”

Pela leitura do texto legal restou autorizada a chamada fungibilidade regressiva, saindo da tutela antecipada, uma tutela mais “consistente”, para a tutela cautelar, cujos pressupostos são, por assim dizer, mais frágeis.

E muito embora não tenha sido previsto no Código de Processo Civil, a dou-trina e a Jurisprudência Pátria têm admitido a chamada fungibilidade progressiva que funciona no caminho inverso, saindo de um pedido cautelar para a concessão de uma antecipação de tutela.

Esta vertente, embora louvável sob o ponto de vista da efetividade, gera pro-blemas no que diz respeito ao processo.

(...)

A bem da efetividade da tutela de emergência, a doutrina estabelece uma forma de apaziguar a situação, mantendo-se a integridade do processo e realizando-se a proteção pretendida e judicialmente reconhecida como necessária.

Vejamos o brilhante posicionamento do ilustre Fredie Didier Jr.:

“É possível agora sem mais qualquer objeção doutrinária, a concessão de provimentos cautelares no bojo de demandas de conhecimento. Não há mais necessidade de instauração de um processo com objetivo exclusivo de obtenção de um provimento acautelatório: a medida cautelar pode ser concedida no processo de conhecimento, incidentalmente como menciona o texto legal. A redação do dispositivo é bem clara: “Se o autor, a titulo de antecipação de tutela, requerer providencia de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental no processo ajuizado”.

(...)

O processo de conhecimento, que com a reforma de 1994 já havia recebido grandes doses de efetivação e asseguração (a própria antecipação da tutela, que possui funções executivas e de segurança), com essa nova mudança atingiu a quase-plenitude do sincretismo das funções jurisdicionais: na própria relação jurídica processual com função cognitiva, podem ser alcançadas a tutela cautelar e a tutela executiva. Observando-se o quadro de mudanças legislativas, notadamente no que diz respeito ao incremento da tutela diferenciada das obrigações de dar coisa distinta de dinheiro, fazer e não fazer, pode-se tranqüilamente identificar uma tendência inexorável de nossa legislação: a unificação dos “processos”. Com o claro objetivo de acabar com a vetusta exigência de que, para cada função jurisdicional, uma relação jurídica processual própria, transfor-ma-se a relação jurídica processual de conhecimento, que pas-sa a ter a característica da “multifuncionalidade”. Aplausos.”

Por sua vez, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, explicam que:

Quando o autor fizer pedido de antecipação de tutela, mas a providência requerida tiver natureza cautelar, não se pode in-deferir o pedido de tutela antecipada por ser inadequado. Nes-se caso, o juiz poderá adaptar o requerimento e transformá-lo de pedido de tutela antecipada em pedido de cautelar inciden-tal. Deve, portanto, receber o pedido como se fosse cautelar. Anote-se que os requisitos para a obtenção de tutela antecipa-da são mais rígidos que os necessários para a obtenção de tu-tela cautelar. Assim, só poderá ser deferida a medida cautelar se estiverem presentes os requisitos exigidos para tanto (fumus boni iuris e periculum in mora).A recíproca é verdadeira. (...) A cautelar só deverá ser indeferida se não puder ser adaptada ao pedido de tutela antecipada ou se o autor se negar a proceder à adaptação.

Humberto Theodoro Júnior explica que

“as medidas de urgência, seja na tutela cautelar, seja na tutela antecipada, apresentam-se sempre como excepcionais e não como mera faculdade da parte ou do juiz”. Completa ainda di-zendo que “não podem ser recusadas, quando presentes os seus pressupostos legais e configuram abuso de direito ou de poder, quando promovidas fora dos condicionamentos rigorosos da lei”.

Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa[ comentam o referido parágrafo