Filosofia do direito - oliver

FILOSOFIA DO DIREITO

“O CAMINHO DO DIREITO”

Oliver Wendell Holmes Jr

1. Para o autor, qual é a profissão e os quais os instrumentos do Direito?

A profissão do direito, segundo o autor, está relacionada com aquilo que deve ser desejado a fim de comparecer perante os juízes, ou para aconselhar as pessoas de tal maneira a mantê-las longe dos tribunais. Em uma sociedade como a nossa, onde o comando da força pública é confiado aos juízes em certos casos, e todo o poder do Estado será aplicado, se necessário, no cumprimento de seus julgamentos e ordens, as pessoas querem saber em que circunstâncias e até que ponto vão correr o risco de ir de encontro a algo que é muito mais forte do que elas, tornando-se uma profissão saber quando esse perigo deve ser temido. Os instrumentos do direito são o conjunto de decisões, tratados e estatutos legais.

1. O que seria o “pensar jurídico”?

O “pensar jurídico” se refere a fazer com que as diversas profecias que estão reunidas no conjunto de decisões, tratados e estatutos legais sobre os casos em que serão trabalhados sejam mais precisas, e generalizá-las em um sistema perfeitamente conectado. Para tanto, o procedimento é, do ponto de vista do advogado, eliminar todos os elementos dramáticos que seu cliente tenha usado para colorir a história, mantendo apenas os fatos de importância legal, até as análises finais e os abstratos universais da teoria do direito.

1. Quais as observações do autor acerca do direito e da moralidade?

O direito possui fundamentação nas preocupações com as consequências materiais que o conhecimento lhe permite prever, ao passo que a moralidade busca dirigir suas ações, tanto intrínsecas quanto extrínsecas ao direito, da forma que a consciência lhe permite tranquilidade. Significa dizer, que embora parte do direito provenha da moralidade, ambos são instrumentos distintos: “direito fala sobre direitos subjetivos e deveres, malícia, intenção, negligência, e assim por diante”, comuns no raciocínio jurídico, e constantemente vinculados aos princípios norteadores da moral, quando em estágio argumentativo, o que leva os operadores a “caírem em falácia”, nas palavras do autor. Ainda, Holmes Jr. afirma que o Direito tem de ser visto como um homem mau, pois ele só se importa com as “consequências materiais que tal conhecimento lhe permite prever” e não como um homem bom que seria aquele que visaria “as razões para a conduta”, amparado pela moralidade.

1. O que ele estabelece como “dever legal”?

Trata-se, segundo o autor, da mais ampla noção contida no direito, que deverá ser preenchida com os preceitos da moralidade. Resta estabelecido, ainda, que dever legal nada mais é do que uma “profecia” diante dos “homens maus”, levando a entender que é algo que está tipificado, e que estipula a conduta que um indivíduo tem de seguir. Caso este indivíduo siga de maneira controversa o que está tipificado, terá consequências ruins perante seu ato, como exemplo a prisão ou multa.

1. Com o quê lida a moral?

A moral é um sentimento intrínseco da pessoa, ou seja, lida com o estado interno real da mente do indivíduo, com o que ele realmente pretende. Desde tempos remotos, a moralidade afeta a língua do direito, ao passo que toda a linguagem utilizada na positivação das leis e doutrinas reagiu sobre o pensamento. O autor, para explicar melhor com o quê lida a moral, exemplifica com um instrumento contratual em que as partes possuem intenções distintas, ou até mesmo vinculadas a um contrato com objetivos que nenhuma delas desejou, ou diante de uma situação sem o consentimento do outro, deixando claro que não se confunde moralidade com o direito.

1. Quais as forças que determinam o Direito? Qual seria a falácia sobre a força do Direito?

As forças que determinam o direito, de acordo com Holmes Jr., são as que emanam do soberano, mesmo quando os primeiros seres humanos a emiti-los são os juízes. Dessa forma, alega que devemos ser interessados com o ponto de vista da previsão, seja na descoberta de alguma ordem, de alguma explicação racional, ou de alguns princípios do desenvolvimento para as regras estabelecidas, pois sempre há uma lógica por traz disto, e assim, em cada sistema é possível encontrar explicações e princípios. A única força no desenvolvimento do direito é a lógica: esta é a falácia sobre a força do direito, abordada no texto. Entretanto, no sentido mais amplo, o autor traz que esta noção deve ser verdadeira, ao passo que o que pensamos sobre o universo é que cada parte dele seja efeito e causa, sendo correto, portanto, afirmar que o direito é um desenvolvimento lógico.

1. Como se dá a formação dos advogados, na visão do autor?

A formação dos advogados, de acordo com Holmes Jr. é uma formação em lógica. Complementa afirmando que os advogados sentem-se mais confortáveis para lidar com analogias, discriminações e deduções, já que a linguagem das decisões judiciais é a lógica, ressaltando assim os sentimentos de certeza e tranquilidade. Ocorre que, o referido autor discorda desse costume, alegando que tal segurança é ilusão, e que não cabe ao homem valer-se de tal tranquilidade. Finaliza afirmando que as decisões processuais apenas incorporam a preferência de uma determinada sociedade em um determinado tempo e lugar, e assim uma ligeira mudança de hábito e mentalidade da sociedade pode ocasionar uma reforma drástica do nosso direito.

1. Que relação estabelece o autor entre Direito e imitação?

A relação estabelecida pelo autor entre Direito e imitação está fundada na ideia de que a evolução do Direito, assim como a evolução humana, se dá através da imitação, ao passo que se observa as atitudes dos mais antigos para repeti-las, avançando apenas um inevitável passo de cada vez, que obedece a uma lei espontânea de crescimento. Entretanto, o autor censura essa imitação alegando que, cada pessoa individualmente poderia tentar organizar o mundo de forma racional, ou conjuntamente almejar levar a razão o mais longe que ela possa chegar, com o ideal da fé, e assim, buscar atingir o que é “permanentemente melhor aos homens”. O que ocorre, é que guiado pela imitação, um evolucionista hesita em afirmar a universalidade de ideais e princípios que acredita que deveriam estar na legislação para o bem comum da humanidade, e se satisfaz com a alegação do “aqui e agora”.