Estudo de Direitos Reais

TCC -

Artigos

Vedação constitucional de comercialização de qualquer orgão, tecido ou substancia – art. 199 4º CF

Criança não pode ser objeto de contrato, nulidade da avença por ilicitude de seu objeto – art. 104 III CC.

Dar parto alheio como próprio e registrar como seu filho de outrem- art.242 CP.

Art. 1593 CC

1- Escolha o modelo:

• Monografia

2 – Bibliografias

• Manual de Direito das Familias, 8ª ed., p371/372, Maria Berenice Dias.
• Artigo: A GESTAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO À LUZ DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO - Isadora Caldas Nunes de Alencar
• Artigo: Maternidade de substituição e a lacuna legal: questionamentos  - Débora GOZZO e Wilson Ricardo LIGIERA

3 – Sumário

Introdução

Conflito: Quem é a mãe?

Conflito quem é a mãe:

Neste caso, havendo conflito de maternidade, quem é a mãe? Em nosso ordenamento pátrio consagra-se a idéia de que a mãe é a que gestou e deu à luz. A questão de maior complexidade ocorre quando a "mãe gestante" for diferente da "mãe biológica" ou da "mãe socioafetiva". Poderá, nestes casos, ocorrer o conflito negativo ou positivo da maternidade. Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software http://www.foxitsoftware.com For evaluation only. 11 O conflito positivo ocorre quando várias mães reivindicam para si a maternidade da criança, e o conflito negativo ocorrerá quando nenhuma das mães assumirem a maternidade da criança. Diante dos conflitos apresentados, a solução que melhor se coaduna com a tendência doutrinária e legislativa mundial é a de se atribuir à mãe que gestou a criança a sua maternidade. Esta solução poderá ser modificada se ficar evidente que a mãe gestante, por não ser mãe biológica, não tiver condições de cuidar da criança (psicológicas e sociais), entregando-se a criança à mãe que melhor atender aos seus interesses (biológica ou socioafetiva). (MOREIRA FILHO, 2002, p.7) Mesmo com tantas evoluções científicas, ainda hoje, o ordenamento jurídico brasileiro sanciona a idéia de que a mãe é quem gestou e teve o parto, seguindo o princípio de que a mãe é sempre certa (mater semper certa est). O próprio Código Penal, em seu artigo 242 tipifica como crime o fato de “Dar parto alheio como próprio”, contudo, tal norma não atende às novas realidades científicas, havendo, portanto, a necessidade da criação de novos parâmetros para se fixar a maternidade, nos casos de gestação sub-rogada. Em se tratando de empréstimo de útero, pode haver três Mães, como foi anteriormente esclarecido: a gestacional, a biológica e a socioafetiva. Na ausência de lei específica sobre o assunto, surge a questão: como definir juridicamente a maternidade? Acredito que a filiação atualmente deve ser fixada pela afetividade, já que o fator biológico deixou de ser seu determinante. A própria Constituição Federal de 1988 afasta a verdade biológica como sendo o único meio de determinar a filiação, ao equiparar os filhos adotivos aos naturais. Assim, havendo conflito entre a mãe gestacional e a mãe socioafetiva, a criança deverá ficar com a última, pois o afeto é o elemento a ser privilegiado. Nesse sentido, entende Tycho Brahe Fernades, dizendo que: por se tratar de um acordo previamente pactuado entre as partes, a mulher que cedeu o útero deve estar ciente de que não terá direitos sobre a criança. (FERNANDES, 2000) Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Software http://www.foxitsoftware.com For evaluation only. 12 Deve-se vedar a possibilidade de quem cedeu o útero reclamar a filiação judicialmente, pois, ao se colocar à disposição para gerar o filho de outrem, renuncia a qualquer direito sobre a criança, aceitando o fato de que não é sua. Ainda que haja um conflito negativo, em que ambas as mães neguem a maternidade, esta deve ser atribuída à mãe socioafetiva, que assumiu a filiação com o seu consentimento. Deve-se considerar que a criança e a disputa acerca dos direitos que recaem sobre ela só existem porque a mãe socioafetiva recorreu ao centro de reprodução assistida, pois sem a vontade da mãe social não existiria a criança. Dessa forma, existindo conflitos negativo ou positivo, a maternidade deverá ser atribuída à mãe socioafetiva. Embora a legislação brasileira venha se consolidando no sentido de admitir a utilização da maternidade de substituição, essa modalidade de reprodução artificial deverá ser mais bem detalhada, a fim de chegar a um amadurecimento psicológico dos interessados, pois se deve observar que essa modalidade de procriação pode ensejar conseqüências psicológicas para todos. Deve-se restringir o uso da maternidade de substituição apenas na sua forma gratuita e em casos de relação de parentesco até segundo grau colateral. Com a finalidade de ratificar este entendimento, é válido mencionar o estudo realizado por Naara Luna, no qual, em entrevistas com as mulheres que estavam se submetendo ao tratamento contra infertilidade, constatou que as manifestações favoráveis ao empréstimo de útero eram relativas ao parentesco próximo, como no caso de irmãs ou tias. (LUNA, 2005) A legislação que vier a regulamentar o assunto deve tratar, de modo claro, sobre o consentimento informado, especificamente quanto ao uso do útero alheio. Aqui, mais do que nunca, será necessária uma equipe multidisciplinar alertando a mãe sub-rogada e a socioafetiva acerca dos riscos físicos, jurídicos e, principalmente, emocionais que envolvem o procedimento.

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