A Analogia e Princípios gerais do Direito

1. O problema das lacunas jurídicas

As lacunas jurídicas podem ser encontradas no Direito – mais especificamente, nas leis – uma vez que ele é visto, pela doutrina majoritária, como um sistema aberto, ou seja, que nem sempre consegue acompanhar as mudanças que ocorrem na sociedade (sejam elas sociais, políticas, econômicas ou culturais) e que, por conta disso, surgem esses determinados espaços e a necessidade de preenchê-los, pois também se torna necessário que o os responsáveis pela ordem jurídica criem formas de supri-los.

Elas podem ser a própria ausência de regra jurídica especifica para determinado caso concreto, como ocorre com as lacunas normativas, mas também existem as lacunas valorativas e fáticas. A lacuna valorativa acontece quando existe norma para o caso concreto, mas ela é considerada injusta ou insatisfatória pela sociedade. Já a lacuna fática está relacionada com a incompatibilidade entre uma norma e a prática dela, isto é, existe a lei, porém ela não tem aplicação prática na realidade social.

A integração do Direito é, portanto, imprescindível para que as normas jurídicas sejam realmente eficazes e adequadas ao caso concreto. Dessa forma, o próprio sistema jurídico fornece os instrumentos que devem ser utilizados para o preenchimento das lacunas, assim como estabelece o art.4º da LINDB: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito”.

O costume é um instrumento muito importante para o preenchimento das lacunas, porém, o objetivo deste trabalho é analisar a analogia e os princípios gerais do Direito como formas de integração do sistema jurídico.

1.1. Analogia

O recurso da analogia trata da aplicação de um mesmo tratamento para situações semelhantes, isto é, a função do juiz é encontrar, no sistema jurídico, uma norma que disponha sobre hipótese fundamentalmente semelhante ao caso concreto em questão, sendo que esse não está previsto pela lei.

O principio lógico ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio (onde há mesma razão, deve-se aplicar a mesma disposição legal) fundamenta a utilização da analogia para a complementação do Direito. A idéia, assim como estabelece o principio, é aplicar dispositivos legais relativos à casos análogos, semelhantes.

No livro Hermenêutica Jurídica, o autor citou como exemplo do uso de analogia a aplicação das disposições do código civil que regulam os contratos celebrados na realidade concreta para os contratos firmados pela internet que não possuem regulamentação legislativa.

A utilização desse instrumento, entretanto, exige certo procedimento. A semelhança fundamental entre os casos, assim como acontece no exemplo citado, é o que se deve observar primeiro, ou seja, o caso previsto em lei e o não previsto devem ser analisados de forma atenciosa pelo juiz, devendo ele fazer uso ferramentas como os juízos de valores para determinar a existência dessa semelhança. Outro procedimento importante é a prova da lacuna jurídica, se for ela normativa, por exemplo, deve-se provar que um caso está previsto em lei e o outro, que é considerado como análogo, não está.

Resumindo, a analogia tem por finalidade preencher as lacunas jurídicas e, por conseqüência, integrar a lei através da