A DISSERTAÇÃO SOBRE O ART. 28 DA LEI DE DROGAS (n° 11.343/2006)

DISSERTAÇÃO SOBRE O ART. 28 DA LEI DE DROGAS (n° 11.343/2006)

Fernanda Eloisa Andreatta

RA n° 00196580

Com o advento da Lei 11.343/2006 “quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” fica sujeito às medidas diversas da restritiva de liberdade e restritivas de direitos, quais seriam: advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

A legislação brasileira tem como crime várias substâncias de teor psicoativo e suas matérias primas, bem como, quaisquer condutas relacionadas à produção e/ou comércio destas drogas. Porém, a Lei 11.343/06 elege um tratamento diferenciado ao dependente químico, haja vista, que traz no seu artigo 28 posição potencialmente descriminalizadora, porém, sem condão ou mesmo intuito de legalizar o consumo.

A Carta Maior do Estado Brasileiro, traz em seu art. 6° os direitos sociais do cidadão, sendo que dois deles são: saúde e assistência aos desamparados, na mesma toada, o art. 23, II traz uma resolução sobre a competência de zelo sobre os direitos amparados pelo artigo retro, vejamos:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;        

Assim, quando a lei 11.343/06 entrou em vigor, trouxe consigo a expectativa de promover um tratamento diferenciado ao dependente de drogas. Nesta vertente o que se presumiu para muitos a promulgação da lei, foi que a questão da dependência química deveria ser tratada como de saúde pública e não de penalização, bem como, seria a criminalização forma de marginalização e estigmatização do dependente.

Tão consciente dessa discriminação, a lei trouxe diferentes conceitos para o individuo dependente e para aquele que apenas é usuário. Nestes termos explica Queiroz^[1]: “Aspecto inovador é a cisão rea­lizada pela nova legislação entre as figuras do usuário e do dependente. Usuário aos moldes objetivados pela legislação seria o consumidor eventual da droga, àquela pessoa que tem em sua esfera volitiva a liberdade psíquica e físi­ca de buscar ou não os efeitos da droga.  Ao lado do usuário, e, em estágio mais avançado de uso temos o depen­dente “doente”, que é aquela pessoa que tem dificuldades de viver sem a droga.”

Nesta toada, o artigo 28 da Lei de Drogas prevê para aqueles que são condenados ao delito de posse de drogas para uso pessoal as seguintes penas: “I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”. Realizando uma leitura rápida dos dispositivos transcritos conclui-se que  o delito de posse de drogas para uso próprio não é considerado crime nem contravenção, posto que a Lei de Introdução ao Código Penal considera crime como “a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou detenção” e contravenção a “infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa”^[2], enquanto a Lei 11.343 apenas deliberou a realização de medidas socioeducativas. Contudo o imbróglio são se  resolve tão facilmente, sendo que foi apresentado ao STF^[3].

O recurso em questão, apesar de considerado como prejudicado ao final por conta de prescrição, foi julgado unanimemente, decidindo que, mesmo não podendo ser preso, o réu estaria sujeito a outros tipos de pena e, portanto, declarou que a nova redação legal implicava em despenalização da conduta e não sua descriminalização. Em suma, o cerne da questão era justamente saber, na opinião do Supremo Tribunal, se o ato de comprar, transportar e guardar droga para consumo próprio seria ou não considerado como crime, mesmo sem haver pena de prisão ao condenado.

No voto, o relator apontou de forma enumerada os argumentos das correntes que acreditam que as novas penas do art. 28 seriam suficientes para descriminalizar o delito, usando a argumentação de Luiz Flávio Gomes e Rogério Cunha Sanches, de que na verdade o porte para consumo não é nenhuma das categorias discutidas anteriormente, mas se trata na verdade de uma “infração penal sui generis”:

Para nós, ao contrário, houve descriminalização formal (acabou o caráter criminoso do fato) e, ao mesmo tempo, despenalização (evitou-se a pena de prisão para o usuário de droga). O fato (posse de droga para consumo pessoal) deixou de ser crime (formalmente) porque já não é punido com reclusão ou detenção (art. 1º da LICP). Tampouco é uma infração administrativa (porque as sanções cominadas devem ser aplicadas pelo juiz dos juizados criminais). Se não se trata de um crime nem de uma contravenção penal (mesmo porque não há cominação de qualquer pena de prisão), se não se pode admitir tampouco uma infração administrativa, só resta concluir que estamos diante de infração penal sui generis.^[4]