A Lei de Drogas - Arts 34 a 45

FACULDADES INTEGRADAS RIO BRANCO

LEI DE DROGAS

LEI 11.343/2006 - (Artigos 34 a 37 e 45)

SÃO PAULO

- 2017 -

TRÁFICO DE MAQUINÁRIO

Artigo 34 -  Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

A Lei n. 11.343/2006 trouxe algumas modificações: acrescentando algumas figura típicas: como utilizar, transportar, oferecer, distribuir, entregar a qualquer título; passou a prever a gratuidade não apenas para a conduta de fornecer maquinário, aparelhos, etc; substituiu a expressão “substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica”, por “drogas”; a pena privativa de liberdade foi mantida a mesma, porém, houve um aumento significativo do limite da pena de multa, constituindo, novatio legis in pejus.

1. Objeto Jurídico

Este tipo penal, tutela-se à saúde pública, ameaçada pela possibilidade de a droga ser produzida. Visando inibir o tráfico de drogas desde seu nascimento, tipificando como um delito autônomo que poderia ser um mero ato preparatório.

1. Objeto Material

O artigo 34 da Lei 11.343/06 distingue-se do crime previsto no artigo 33, porque aqui não se trata de tráfico de drogas, mas sim de maquinário, aparelho, instrumento ou objeto destinado à produção de droga. Pode-se afirmar que o crime previsto é o de tráfico de aparelhos e máquinas voltados à produção de droga.

Discute-se sobre a necessidade de que o aparelho tenha finalidade exclusiva ou não de produzir a droga. Há duas posições a respeito que disserta FERNANDO CAPEZ:

“1ª) É imprescindível, sob pena de atipicidade do fato, que tenha destinação específica, isto é, que seja próprio para preparação, fabricação, produção ou transformação de

drogas. Não se destinando à preparação de drogas, como no caso de uma lâmina de barbear, o fato é atípico.

2ª) A exigência de destinação específica é descabida, uma vez que não existem aparelhos com essa finalidade exclusiva. Qualquer instrumento ordinariamente usado em laboratório químico pode vir a ser utilizado na produção de tóxicos: um bico de Bunsen, uma estufa, pipetas, destiladores etc.”

Entende-se que a segunda posição é a mais correta. Visto que não há necessidade de que o aparelho tenha destinação exclusiva para produção de droga. Mas para que seja fato típico, faz-se necessário a comprovação do dolo, vontade de traficar o maquinismo, sabendo de sua potencialidade e da inexistência de autorização legal ou regulamentar.

1. Sujeitos

Sujeito ativo é qualquer pessoa, trata-se de crime comum. Sujeito passivo é a coletividade.

1. Elemento Normativo do Tipo

O elemento normativo do tipo “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, não se punindo a conduta regular.

1. Efetividade do Crime

O crime consiste quando o agente fabrica, adquire, utiliza, transporta, oferece, vende, distribui, entrega, possui, guarda ou fornece qualquer objeto / instrumento destinado à produção de drogas de forma ilícita.

Trata-se de um tipo misto alternativo: se o sujeito praticar mais de um dos verbos do tipo no mesmo contexto fático e contra o mesmo objeto material, responderá por um único crime (e não concurso de crimes).

Há necessidade da presença do elemento indicativo da ilicitude (sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

Sendo desnecessário que o maquinário, aparelho ou instrumento seja, específico para a produção ou preparação de drogas. Basta que, no caso concreto, sejam destinados para tal fim. Ex: balança de precisão.

---

1. Tipo Subsidiário

Discute-se na doutrina a existência de concurso entre os tipos dos artigos 33 e 34 na hipótese em que, no mesmo contexto fático, a conduta se amolda aos dois dispositivos. Há duas orientações:

1-       concurso material entre as duas infrações com a consequente soma de penas;

2-      O artigo 34 é subsidiário ao do artigo 33.

Posicionamento de GUILHERME NUCCI:

“[...] se forem encontrados no mesmo contexto fático as drogas e os objetos para prepará-las, haverá dois crimes em concurso material somando-se as penas...”

O segundo entendimento e com maior predominância, há apenas um crime, o tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei, restando subsidiário o crime do art. 34 por ser o mesmo bem jurídico atingido, a saúde pública.

Via de regra o Juiz não fará concurso material, mas irá aplicar a pena do crime previsto no art. 33 e na primeira fase da dosimetria, aumentará a pena argumentando que as circunstâncias judiciais são desfavoráveis pelo fato de terem sido praticadas as duas condutas.

Este tipo penal puni os atos preparatórios ao tráfico de drogas. Em regra, os atos preparatórios de um delito não são punidos. A punição, normalmente, só pode existir se o agente iniciou a prática de atos executórios (art. 14, II, do CP).

O legislador, no entanto, decidiu punir os atos preparatórios do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Para isso, ele criou um tipo específico: o presente art. 34.

Desse modo, o que o art. 34 pune são os atos preparatórios do crime de tráfico de drogas. Assim, antes que o sujeito inicie a execução do art. 33, ele já pode ser punido pelo art. 34.