A Improbidade Administrativa no Direito Administrativo

 

Improbidade Administrativa no Direito Administrativo

João Fernando Guimarães Paiva

RA 00124463 - MC 9

São Paulo

2017

Considerações acerca da improbidade administrativa no Direito Administrativo

1. DO FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL:

A Constituição da República Federativa do Brasil (CFRB/88) traz, no §4º de seu artigo 37, a principal fonte normativa sobre os atos de improbidade administrativa, conforme exposto no excerto abaixo:

“Art. 37, § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

Além disso, o tomo constitucional também alude (direta ou indiretamente) ao instituto jurídico da improbidade administrativa: (i) no caput do artigo 37, que faz menção expressa ao Principio Administrativo Constitucional da Moralidade; (ii) o parágrafo 5º do mesmo artigo, referente aos prazos prescricionais para ilícitos onerosos ao erário; e (iii) o artigo 85, V, que aborda a hipótese de crime de responsabilidade cometido pelo Presidente da República que atente contra a probidade  na Administração Pública.

1. DO ELEMENTO SUBJETIVO: TIPOS DOLOSOS E CULPOSOS:

De acordo com os ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho, em sua obra “Manual de Direito Administrativo”, a Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) agrupou e classificou em três categorias distintas os atos de improbidade administrativa, tomando como critério de separação os valores jurídicos afetados pela conduta do agente e suscetíveis de tutela:

1. Atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito;

1. Atos de improbidade que causam prejuízo ao erário; e

1. Atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública.

O legislador, ao elaborar a lei em epígrafe, optou por referir, no caput dos dispositivos, a conduta genérica configuradora da improbidade, fazendo menção ao rol exemplificativo (numerus apertus) das condutas específicas nos respectivos incisos.

No tocante ao aspecto subjetivo das condutas, pressuposto indispensável para a caracterização da improbidade administrativa, a análise da tipicidade do ato envolve não só o dolo propriamente dito do agente, mas também a culpa, afastando a responsabilidade estritamente objetiva, não admissível em nosso ordenamento jurídico.

Analisemos, pois, cada uma das três modalidades de improbidades administrativas:

1. O enriquecimento ilícito: previsto no artigo 9º da Lei de Improbidade Administrativa, caracteriza-se pela percepção de qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° da Lei. Tal modalidade restringe-se às condutas dolosas e não admite tentativa, dependendo, portanto, da consumação da conduta comissiva.

1. Danos ao erário: nos termos do artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa, são quaisquer ações ou omissões que causam lesão ao erário, dolosa ou culposamente, e que ensejem perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º da Lei. O próprio texto normativo deixa claro que tal espécie é admitida nas modalidades dolosa e culposa. Apesar de haver divergências doutrinárias acerca da constitucionalidade dos atos de dano ao erário por culpa do agente, entende Carvalho Filho que as práticas culposas devem, sim, ser puníveis, em face de suas possíveis repercussões (superando, por vezes, os danos causados na modalidade dolosa). Todavia, é necessário que “[...] haja comprovada demonstração do elemento subjetivo e também do dano causado ao erário.” Ademais, a natureza dos tipos admites tanto condutas omissivas como comissivas.

1. Violação a princípios: por fim, determina o artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa “constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições (...)”. Apesar de omisso o texto acerca das modalidades de culpabilidade admitidas, é cediço o entendimento de que só são puníveis as condutas omissivas ou comissivas que sejam permeadas exclusivamente pelo dolo do agente.

1. DO LITISCONSÓRCIO NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:

Entende o Superior Tribunal de Justiça (STJ) que não há litisconsórcio passivo necessário entre o agente público e os terceiros beneficiados com o ato ímprobo nas ações de improbidade administrativa. De acordo com a melhor doutrina, a exigência irrestrita do litisconsórcio passivo entre os agentes públicos e os particulares envolvidos resultaria, nas hipóteses de inexistência de provas cabais e contundentes contra tais particulares, em investigações extensas e “inacabáveis” a fim de coibir o envolvimento de pessoas e empresas com atividades escusas. Assim, a admissibilidade do instituto jurídico-processual não só aumentaria o risco de prescrição das penas como também dificultaria a produção de provas testemunhais, muitas vezes imprescindíveis para a comprovação dos atos ilícitos.

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