A Introdução ao Estudo do Direito

I- Da Teoria geral do Direito às teorias do direito moderno

1. Surgimento da Teoria Geral do Direito

A teoria geral do direito é o ramo da ciência do direito que tem por finalidade, realizar uma análise crítica , a partir de um assunto inicial,relacionando os diferentes aspectos do direitos e dos fenômenos jurídicos.

O grande objetivo dos teóricos do direito, foi elaborar uma teoria que tivesse um estrutura do direito comparativa, em relação aos vários ramos do direito e dos vários ordenamentos jurídicos.

São duas,a principais características da disciplina:

1. allgemeine Rechtslehre: desenvolvida,principalmente,na Alemanha a partir da segunda metade do século XIX. O objetivo desses autores era realizar a unificação do sistema jurídico. Teoria de caráter geral, pois analisava elementos comuns entres os diferentes ordenamentos jurídicos.
2. Jurisprudence: significa ciência do direito, e não as decisões reiteradas dos tribunais. É uma disciplina que estuda o que diz respeito à natureza das leis e dos sistemas jurídicos,a relação do direito com a justiça e moralidade, somando a isso, o caráter social do direito.Possue,nos países anglo-saxões,grande relação com a Filosofia e a Sociologia,possibilitando uma decisão mais completa em relação a um objeto.

2. Da “Teoria Geral” á Teoria do Direito

No século XX, o adjetivo geral,foi suprimido em diversos países europeus,pois seria um pleonasmo,visto que toda teoria tem um caráter geral, do ponto de vista semântico, o termo geral só deve ser empregado quando exister um teoria especial.

3.Objeto e características da teoria do Direito

Inicialmente, foi proposta uma divisão em nove partes, porém a classificação apresentava redundâncias. Posteriormente, uma divisão em cinco partes,tornou-se mais satisfatória.São elas: 1)análise dos conceitos gerais do direito; 2)metodologia da legislação; 3) metodologia da aplicação do direito; 4) epistemologia do direito e 5) análise das ideologias jurídicas.

A metodologia adotada na realização de uma pesquisa da disciplina, possui seis características gerais:

1. Disciplina intermediária: o objetivo é observar a atividade dos intérpretes de vários ordenamentos.
2. Disciplina comparativa e generalizante: efetuar comparações entre os diferentes ramos do direito e ordenamentos jurídicos.
3. Caráter Multidisciplinar: para chegar a um conhecimento geral,se faz uso de informações detalhadas dos sistemas jurídicos,e se utiliza de outras matérias, como a sociologia,ciência política etc.
4. Pluralidade teórica: diversos métodos de estudo e entendimentos da disciplina.
5. Estudo de formas e substâncias: a teoria do direito não deve analisar os conteúdos do direito,pois estes,mudam no tempo e no espaço. Deve ser analisado somente a validade do direito,a estrutura lógica das normas e as relações entre normas e os métodos interpretativos.
6. A questão da crítica: o objetivo principal do teórico do direito é obter uma visão global do direito, superando os limites do conhecimento jurídico-dogmático.

Definição  das tarefas da teoria do direito: a teoria do direito realiza um estudo, comparando os vários ramos do direito e os sistemas jurídicos,com o objetivo de elaborar um teoria estrutural do fenômeno jurídico,observando sua definição e seus métodos de aplicação.

4. Nota sobre a utilidade da teoria do direito

A teoria do direito é fundamental para a prática jurídica, ela oferece a base para a compreensão dos sistemas jurídicos. Mesmo que os operadores do direito não saibam, eles fazem uso da teoria do direito a todo instante, ao constestar se uma lei é inconstitucional, ao revogar uma sentença, ao dar entranda em uma ação etc. Esses recursos jurídicos só são possíveis graças a teoria do direito,que possibilita se referir ao ordenamento jurídico, a sua estrutura hierárquica,suas fontes, à validade e ao relacionamento das normas jurídicas com a justiça.

II- Os Equívocos do “Pós-Positivismo”

1 . Retórica Antipositivista

O positivismo no Brasil, ao longo das últimas décadas, vem encontrando muito rejeição. Não são poucos os que dizem que é uma visão teoricamente ultrapassada, um retrocesso, que não é mais uma forma adequada de se compreender o direito etc.

Segundo o professor Dimitri, é possível indicar que há duas alternativas propostas pelos críticos do juspositivismo. A primeira, é idealista, recebe influências da visão jusnaturalista e quer de qualquer forma adpatar o direito a justiça, a moral e ao bem comum. A segunda, é de cunho sociológico, quer a adaptação das normas vigentes a exigências decorrentes da evolução da sociedade.Para esses críticos, se faz necessário um abandono do rigor na aplicação do direito, deixando nas mãos do julgador margens para as decisões, e que estas, possam ser além e contra a previsão legal.

2.Pós-positivismo Germânico Vs. Pós-positivismo Brasileiro

O pós-positivismo é um termo conhecido praticamente apenas no Brasil, o termo é utilizado raramente em países de língua alemã.Também,são poucos os autores que qualificam suas teorias como pós-positivista.

Essa teoria considera que a norma deve se tornar concreta, levando-se em conta elementos sociais e históricos e exige do intérprete um papel ativo e que atribua sentido ao texto da norma. Entretanto,eles ao mesmo tempo, aceitam a teoria juspositivista no que diz respeito a validade do direito, excluindo as considerações morais das fontes jurídicas estatais. Friedrich Muller, é o principal autor dessa teoria.

Já os juristas austríacos, Somek e Forgó, propõem em obra publicada em 1996 uma mudança na metodologia jurídica, para eles, seria necessário uma abordagem “pós-positivista”, fazendo com isso, uma crítica ao modelo do realismo jurídico norte-americano.Para Somek e Forgó, nem a razão prática,nem a moral podem influenciar a aplicação do direito.

Já para os brasileiros, o pós-positivismo, seria uma doutrina com caráter moralista e idealista. Dantas, justifica sua adesão ao pós-positivismo, com o argumento de que os juízes recorrem a princípios morais para decidirem determinado processo. O professor Dimitri,afirma que esse raciocínio está profundamente equivocado,pois “ a pergunta que formula a teoria do direito não é o que fazem os juízes como pessoas empiracamente existentes,e sim o que devem fazer para aplicar o direito de forma correta”. Não é porque um fato ocorre sempre que ele deve ser autorizado ou legalizado.