A LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

1. Conceito e função

A atual LINDB tem 30 artigos, se destina a facilitar a aplicação do Código Civil, mas não de maneira exclusiva, e sim universal, definindo todos os ramos do direito salvo naquilo que for regulado de forma diferente na legislação específica. É um conjunto de normas que fala sobre outras normas.

No que diz respeito à analogia, é aplicável a todo ordenamento jurídico, exceto o direito penal (que só admite o uso da analogia em in banam partem)  e o direito tributário (que só admite como critério de interpretação de textos, com a ressalva de que não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei (art. 108,§ 1º).

PS: Na página 47 estão as funções da LINDB.

1. Fontes do direito

Tal expressão pode significar tanto “o poder de criar normas jurídicas” quanto “a forma de expressão dessas normas”. A lei é o objeto da LINDB e a principal fonte do direito.

Nas palavras de Mário da Silva Pereira, “a fonte do direito é o meio técnico de realização do direito objetivo”.

Dar-se o nome de Fontes Históricas quando os estudiosos a usam para investigar a origem histórica de um instituto jurídico ou de um sistema. Se da o nome de Fontes Atuais às quais se reporta o indivíduo para afirmar o seu direito, e o juiz, para fundamentar a sentença.

O costume é a primeira fonte do direito, pois se tem regras consolidadas pelo tempo e revestidas de autoridade, se trata do direito não escrito. 

São as fontes formais do direito: a analogia, os costumes, e os princípios gerais de direito (Devido Processo Legal; Direito de Ação; Contraditório e da Ampla Defesa; e Dignidade da Pessoa Humana). Dentre as formais, a lei é a fonte principal, as demais são fontes acessórias

As não formais: A doutrina e a jurisprudência. Estas contribuem para que a norma seja elaborada.

Embora não seja uma fonte formal, a jurisprudência é muito utilizada nos tribunais.

1. A lei

A lei, em sentido estrito, não seria propriamente fonte de direito, mas sim o produto da legislação, pois, “assim como a fonte de um rio não é água que brota do manancial, mas é o próprio manancial, a lei não representa a origem, porém o resultado da atividade legislativa”

3.1- Conceito

        A fonte jurídica formal “é o processo legislativo, que compreende a elaboração de leis, ou melhor, de todas as categorias normativas referidas no art. 59 da nova Carta. Como o direito regula sua própria criação ou elaboração, o processo legislativo está previsto na CF”

        Para que entre em vigor, uma lei deve ser publicada no Diário Oficial.

3.2- Principais características

        Generalidade: dirige-se a todos os cidadãos, indistintamente. Não deixará de ser lei aquela que, embora não se dirija a todos os membros da coletividade, mas compreende uma categoria de indivíduos (exemplo: leis especiais; lei militar).

        Imperatividade: ela impera, ou seja, é uma ordem. Quando ela exige uma ação, impõe; quando quer uma abstenção, proíbe.

        Autorizamento: Autoriza que o lesado pela violação exige cumprimento dela ou a reparação pelo mal causado. É ela (a lei), portanto que autoriza e legitima o uso da faculdade de coagir (obrigar alguém).

        Permanência: a lei não se exaure (se esgotar por completo) numa só aplicação, pois deve perdurar até que seja revogada por outra norma.

        Emanação de autoridade competente: o legislador está encarregado de ditar as leis, mas tem de observar os limites de sua competência, pois não deve propor, por exemplo, normas que lesione os direitos individuais do indivíduo.

3.3- Classificação

        Cogentes: são mandamentais ou proibitivas. O art. 1.619 do CC diz: “o adotante deve ser ao menos 16 anos mais velho que o adotado” e o art. 1.521 elenca as pessoas que “não podem se casar”. As normas cogentes não podem ser derrogadas pela vontade dos interessados.

Não cogentes ou de imperatividade relativa: Não proíbem nem determina de modo absoluto uma conduta. Mas permitem uma ação ou abstenção, ou suprem declaração de vontade não manifesta. Podem ser permissivas e supletivas. Na primeira, há a permissão de que a vontade dos interessados prevaleça. Na segunda, age quando não há posicionamento ou determinação dos interessados (aplica-se principalmente no Direito das Obrigações, na ausência de manifestação dos interessados).

        Quanto à intensidade da sanção ou autorizamento, as leis dividem-se em: (a) mais que perfeitas – são as que estabelecem ou autorizam a aplicação de duas sanções. (b) Perfeitas – são aquelas que impõem a nulidade do ato, sem cogitar de aplicação de pena ao violador. (c) Menos que perfeitas – são as que não acarretam a nulidade do ato, somente impõem ao violador, uma sanção. (d) Imperfeitas – são as leis cuja violação não acarreta nenhuma consequência, não obrigam o pagamento (dívida de jogo de azar não é obrigada – por lei – a ser quitada, conquanto, se paga, o pagante não pode pedir a devolução do seu dinheiro)

        Segundo sua natureza, as leis são: (a) Substantivas – as que definem direitos e deveres e estabelecem os seus requisitos e forma de exercício. (b) Adjetivas – Também chamadas de processuais ou formais. Integram o direito adjetivo. Essa classificação não é muito utilizada atualmente.

        No tocante à hierarquia, as normas dividem-se em: (a) normas constitucionais – a CF está no topo da hierarquia por traçar as leis fundamentais do Estado. (b) Leis complementares – tratam de matérias especiais, que não podem ser deliberadas em leis ordinárias e cuja aprovação exige um quorum especial. Regulamentam os textos constitucionais quando o direito definido não é autoexecutável e há necessidade de se estabelecerem os requisitos e a forma de sua aquisição. (c) Leis ordinárias – são as que emanam dos legisladores, mediante discussão e aprovação às duas Casas do Congresso e, posteriormente à sanção e a promulgação pelo Presidente e publicação no Diário Oficial da União, sendo vigorada após 45 dias a data de publicação. (d) Leis delegadas – são elaboradas pelo Executivo (por elaboração expressa do Legislativo) tem a mesma hierarquia que as leis ordinárias. (e) Medidas provisórias – estão situadas no mesmo plano hierárquico das duas últimas, malgrado não sejam propriamente leis. São editadas pelo Executivo. O chefe de Estado pode adotar tais medidas com força de lei, em caso de relevância e urgência. As MP’s perderão eficácia, desde a edição, se estas não forem convertidas em lei dentro de sessenta dias.