A Legislação Penal

9. Crimes do art. 3º

Os delitos do art. 3º têm redação extremamente aberta, razão pela qual se discute sobre sua constitucionalidade.

Há quem sustente que o dispositivo é inconstitucional por violar o princípio da taxatividade (corolário do princípio da legalidade) que exige que a lei incriminadora descreva de forma clara e precisa o comportamento proibido. Aliás, o art. 1º do CP e o art. 5º, XXXIX da CF dispõem que não há crime sem lei que o “defina”. E definir significa “expor com precisão”^[1], “dar a conhecer com exatidão”^[2]. Os tipos penais incriminadores não podem ser vagos e lacunosos, sob pena de violação à segurança jurídica que o direito penal deve conter. As pessoas devem saber exatamente qual o comportamento considerado penalmente ilícito. Nesse sentido coloca Nucci: “cremos que os tipos penais desta Lei são ofensivos ao princípio da taxatividade, pois não descrevem, convenientemente, as condutas típicas. O que seria um atentado (tentativa de ofensa) à liberdade de locomoção?”^[3]

Por outro lado, há quem sustenta que a utilização de tipos penais abertos é técnica absolutamente legítima e constitucional nos crimes de abuso de autoridade, porque não há como o legislador prever todas as formas possíveis de abuso. Nesse sentido coloca Alamiro Velludo Salvador Neto que: “os tipos penais são constitucionais, pois, ao legislador, é impossível prever todas as condutas humanas que poderiam ser caracterizadas como crime. (...) É ao aplicador da lei, por exemplo, que cabe verificar o que seria atentatório à liberdade de locomoção; à inviolabilidade do domicilio; ao sigilo da correspondência etc, todas as condutas previstas no art. 3º deste diploma legal”^[4]   

 Na jurisprudência do STF e STJ não há decisões (nem mesmo de ofício) reconhecendo a inconstitucionalidade do dispositivo, donde se concluir que tais Cortes consideram constitucional o dispositivo.

Se a conduta subsumir-se, simultaneamente, aos artigos 3º e 4º desta Lei – conflito aparente de normas – prevalece a incidência deste último dispositivo, que por ter redação mais detalhada é, consequentemente, mais específico do que o tipo penal do art. 3º (princípio da especialidade). Impede-se, assim, o bis in idem. Exemplificativamente, se a autoridade executa uma medida privativa de liberdade sem as formalidades legais, tal conduta amolda-se ao disposto no art. 4º, a, da Lei, restando afastada, na hipótese, a incidência do art. 3º, a.

Os crimes deste art. 3º são formais ou de consumação antecipada uma vez que o simples atentado aos bens aqui tutelados são suficientes para a consumação do delito. O resultado naturalístico (v.g. violação do domicílio, ofensa à integridade física) se ocorrer é exaurimento do delito já consumado, a ser considerado como circunstância judicial desfavorável (consequência do crime) na dosagem da pena-base.  

9.1. Atentado à liberdade de locomoção

Dispõe a CF/88 que “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens” (art. 5º, XV).

O direito de locomoção compreende o livre exercício de ir, vir e também permanecer em locais públicos. Qualquer restrição ilegal e sem justa causa a esse direito configura o delito em apreço, não sendo necessária nem mesmo a efetiva restrição à liberdade (por se tratar de crime formal).  

Na jurisprudência já se reconheceu abuso de autoridade na atitude de policial que determinou que a pessoa se retirasse de determinado logradouro público sem haver fundamento legal para tanto. 

9.1.1. Restrições legítimas ao direito de locomoção 

Se a restrição ao direito de locomoção for justificada e sem o propósito de abusar, tratar-se-á de legítimo exercício do poder de polícia estatal, não configurando qualquer ilicitude, muito menos delito de abuso de autoridade. Por exemplo, a retirada de ébrios e portadores de doença mental de determinados locais, caso eles estejam causando tumulto ou colocando em risco a própria integridade ou a alheia não configura nenhuma ilicitude. Da mesma forma, também não configura qualquer abuso a expulsão de prostitutas de determinados locais quando elas estejam praticando o trottoir de forma ilegal (com atos ou gestos obscenos; com gritarias e algazarras defronte a residências; com perturbação do fluxo seguro de trânsito etc). Nesses casos, aliás, poderá estar inclusive configurada alguma infração penal com os excessos cometidos. Já o trottoir normal, sem qualquer excesso, não pode ser coibido pela polícia, uma vez que a prostituição não configura crime ou qualquer ato ilícito, sendo legítimo a quem a exerça que fique onde quiser para captar clientes. Nesse caso a ação da polícia, conforme o caso, configurará abuso de autoridade. Outro exemplo ainda é o bloqueio de trânsito feito pela polícia para fiscalizar automóveis e conferir documentos dos condutores e dos veículos. Nesses casos a restrição momentânea do condutor no local do bloqueio é plenamente legítima e, desde que não ocorra nenhum excesso, não há crime algum.  

9.1.2. Detenção momentânea versus prisão para averiguação

           

Outra questão problemática é a detenção de pessoas. Conforme já ressaltamos, é muito tênue a linha que divide a discricionariedade da arbitrariedade, razão pela qual somente a análise das circunstâncias do caso concreto e da intenção do agente permitem constatar se o ato consistiu abuso de autoridade ou, ao contrário, legítimo exercício de poder de polícia.

Parece-nos adequado, portanto, fazer uma distinção entre detenção momentânea (breve retenção da pessoa ou condução dela a alguma repartição pelo tempo estritamente necessário para o esclarecimento de uma justificável situação de dúvida ou de uma verificação) e a prisão para averiguação (restrição da liberdade da pessoa para apurações de suposta prática de crime sem ordem judicial ou situação de flagrante).